单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员如何区分主从犯
——卢志明走私普通货物、物品案
要点提示：对于单位犯罪，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以区分主从犯，但一般不做区分。具体案件中可以分清主从犯，且不分清将造成罪刑不相适应的，应当区分主从犯。对于主从犯的区分，可以从主观和客观两个方面进行判断。主观上考察犯意，客观上考察犯罪实施和犯罪结果。
案例索引：
一审：佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑二初字第4号。
二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第261号。
一、案情
公诉机关：佛山市人民检察院。
被告人：卢志明。
2014 年3 月17日上午，宝树珠宝有限公司雇员卢志明随身携带珠宝制品18包共计384件，由香港经佛山市高明客运港入境，卢志明从无申报通道入关时被海关人员当场查获。经鉴定，上述384件珠宝制品共价值人民币7312565元，经海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币2954276.26元。上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据证实。
二、裁判
佛山市中级人民法院认为：被告人卢志明作为单位直接责任人员，违反海关法规，携带随身隐藏的珠宝制品入境，其行为已构成走私普通货物、物品罪。卢志明在单位负责人的指使下实施走私犯罪，且走私物品并非卢志明所有，其本人亦未从中获取非法利益，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，依法判处卢志明有期徒刑一年三个月，并对扣押在案的走私珠宝制品予以没收，上缴国库。
宣判后，佛山市检察院提出抗诉，广东省检察院支持抗诉。检察机关认为：法律层面看，一般不对单位犯罪内部区分主从犯，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（以下简称《单位犯罪有关人员主从犯的批复》）的规定，单位犯罪处罚主管人员与直接责任人员，单位犯罪内部不是当然的主从犯关系，一般不区分主从犯，而应根据主管人员与直接责任人员的地位、作用、情节追究其刑事责任；司法实践中，只有不区分主从犯难以做到量刑均衡的，才区分主从犯。从事实层面看，卢志明独立完成走私犯罪的整个实行行为，其所起的作用是关键性的。一审判决认定卢志明在共同犯罪中系从犯，并对其减轻处罚，属适用法律错误，量刑畸轻。
广东省高级人民法院认为：原审被告人卢志明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人卢志明是从犯并据此对其减轻处罚不当。抗诉机关的抗诉理由应予以支持。遂依法改判原审被告人卢志明有期徒刑三年。
三、评析
本案的争议焦点是：对于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员：1.能否区分主从犯；2.在什么情况下可以区分主从犯；3.如何区分主从犯。
（一）对于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以区分主从犯，但一般不做区分
《单位犯罪有关人员主从犯的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”批复确立了单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员主从犯认定原则：一般不做区分，按照地位作用判处。
不做区分的主要理由是：单位犯罪涉及的人数一般较多，如果不论在单位中的职务、地位、作用一律予以刑事处罚，不符合刑法的谦抑性原则。因此，刑法确定单位犯罪双罚制处罚的对象就是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。一般而言，直接负责的主管人员处于决策和指挥实施犯罪的地位，具有概括的犯罪故意，应当对单位犯罪的全部结果负责，其他直接责任人员处于具体实施犯罪的地位，具有具体的犯罪故意，应当对其在单位犯罪中具体参与的犯罪行为负责。对于在单位犯罪中起次要、辅助作用的人员，一般不再追究刑事责任。单位犯罪对于直接负责的主管人员和其他责任人员的限定，导致受到处罚的对象主要是主犯。
单位犯罪是指由单位决策，以单位名义实施，结果由单位承担的犯罪行为。单位犯罪的主体就是单位本身，而非单位之中的个人。相较之下，共同犯罪是二人以上共同实施的故意犯罪行为，与单位犯罪并不相同。单位犯罪对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚是双罚制下突破单位本身对内部人员的处罚，共同犯罪评价的就是罪犯本人。因此，单位犯罪和共同犯罪实际上是不同的考察角度，不会相互排斥，但也不会绝对共生。如果一律要求对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员区分主从犯，那就可能出现在单位共同犯罪情况下，既要对犯罪单位区分主从犯，还要对犯罪单位下的有关人员继续区分主从犯的复杂情况，实无必要。
（二）在为满足罪刑相适应的情况下，可以区分主从犯
对于在何种情况下可以区分主从犯，最高院先后两次表明了意见。一次是对《单位犯罪有关人员主从犯的批复》的解读，认为在特殊情况下可以区分主从犯，特殊情况主要是指根据具体案情，某些直接负责的主管人员对于单位犯罪所起的作用以及刑事责任轻于其他直接责任人员，应当对其减轻或者免除处罚的情况。据此，区分的前提是直接负责的主管人员轻于其他直接责任人员。第二次是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”按照规定，首先必须对单位犯罪的主从犯具有区分的可能性，即从案情看可以分清主从犯；其次必须具有区分的必要性，即不做区分无法做到罪刑相适应。比较两次意见，其着眼点都是为了确保罪刑相适应。但第一种意见以列举式列举了一种情形，第二种意见以概括式概括了可以区分的情形，相比之下，第二种意见下对于区分主从犯的适用范围更广。
在此又存在另一个问题，主从犯是量刑的基础，司法实践中是在认定主从犯的基础上决定刑罚的配置，但是按照纪要规定，刑罚配置适当与否反而成为区分主从犯的关键因素，是否属于因果倒置？应该看到，一是具有区分主从犯的可能性是前提条件，对于难以区分主从犯的，根本不考虑主从犯的区分问题，这就避免出现纯粹为了量刑需要而区分主从犯的情况，所切合的正是以事实为依据的法理。其次，实践中并不否定以量刑结果为考量的要素考察，说到底就是自由裁量的范围，其典型如量刑规范化中对不同情节赋予法官一定范围内的裁量权。
（三）对主从犯的区分，应从主客观两方面进行判断
在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要或者辅助作用的是从犯。刑法关于主从犯的规定比较原则，实践中对于主从犯的判断必须立足于案件事实与证据，从主观和客观两个方面着手。对于单位犯罪中直接负责的主管人员和其他责任人员主从犯的划分，可以参照共同犯罪中主从犯的标准进行认定。
单位犯罪体现的是单位的意志，对单位犯意应考察有关人员在单位中是否具有决策权以及决策权的大小。对于法定代表人个人决定实施的犯罪行为，即使法定代表人系受他人怂恿而产生犯意，也应认定为主犯。对于集体讨论决定实施的犯罪行为，需要考察各有关人员在集体中所起的地位作用，对犯意提起具有决定、批准、纵容作用的一般是主犯，对犯意表示赞成、附和、服从的，一般是从犯。如果行为人个人的否决权就足以阻止单位犯罪行为的发生，但是行为人没有行使否决权，那么就应当认定为主犯，这也是行为人权利和责任相一致的体现。
客观方面需要考虑犯罪实施和犯罪结果两个因素，实施犯罪就是为了追求结果的发生，但实施了犯罪行为并不一定有犯罪结果的发生。对于仅实施犯罪行为的，鉴于单位犯罪内部分工相对严密，每个参与人员可能只完成整个犯罪的其中某个行为，因此需要对个人实施的行为在犯罪中的作用进行判断，参与实施的行为对单位犯罪的完成具有关键作用的是主犯，只具有帮助、辅助作用的是从犯。对于发生了犯罪结果的，可以考察所实施行为与犯罪结果之间原因力的大小，原因力大的是主犯，原因力小的是从犯。
本案一审法院显然更多地考虑了主观方面，卢志明在单位负责人的指使下携带珠宝饰品闯关，在主观上只是对犯意的服从，且走私物品非卢志明所有，卢志明亦未从中获取任何利益，故认定卢志明为从犯。二审法院认为，受人指使并非当然的从犯，仅从主观方面考虑就认定卢志明为从犯是不合适的。卢志明随身携带珠宝饰品过关，是具体走私行为的唯一实施者和关键环节，其闯关是否成功直接决定了危害结果的实现，对危害结果的发生具有决定性的作用，因此，卢志明不宜认定为从犯，二审法院据此改判是合适的。