——兼从《反不正当竞争法》和《反垄断法》探讨该行为的性质
【案 情】
原告：上海博华国际展览有限公司，欧洲博闻公司(CMP Information)
被告：中国食品添加剂生产应用工业协会
案由：不正当竞争纠纷
案号：(2006)沪二中民五(知)初字第112号
基本案情：原告上海博华国际展览有限公司(以下简称博华公司)和欧洲博闻公司是亚洲食品配料及技术展览会(即FIA展会)的举办单位，展会的范围是食品配料、添加剂及设备，该展会的主办单位为上海科技会展有限公司(以下简称会展公司)。FIA2006于2006年2月15日至17日在上海举行。被告中国食品添加剂生产应用工业协会(以下简称中食添协会)和案外人中国国际贸易促进委员会轻工行业分会(以下简称轻工分会)是中国国际食品添加剂和配料展(即FIC展会)的主办单位，展会内容为食品添加剂、食品配料、相关检测仪器及生产设备等，FIC2006于2006年3月1日至3日在上海举行。两展会的参展商均需交展位费。
中食添协会是全国性行业组织。协会章程载明：协会是非营利性的社会团体。协会以为食品添加剂和食品配料行业服务为宗旨，以促进行业稳定、健康的发展为目的。协会接受政府委托搞好行业管理，反映行业情况与意见，维护会员合法权益，发挥政府与行业之间的桥梁与纽带作用。
中食添协会和案外人轻工分会于2005年1月20日共同发文，发文对象是“各参展单位”。文中称，“为了避免多头参展给企业造成时间、人力和财力的浪费，我们优先安排只参加FIC2006企业的展位，建议凡报名参加了在相近时间、相同城市举办的内容相似的其他展会的单位，不要再申请FIC2006的展位，以满足其他企业的参展需求”。中食添协会于2005年12月14日发文，发文对象是“各会员单位和参展单位”。文中称，“本月12日，协会召开了协会副理事长、各专业委员会主任委员和秘书长单位通讯会议。参加会议的各副理事长、专业委员会主任委员单位和专业委员会秘书长全票一致同意对CMP公司实施制裁，要求协会会员单位和参展商从2006年起不再参加FIA的展出活动。对已交了费用并退出FIA的单位，可做适当补偿处理。凡是继续参加FIA的单位，FIC展将不再分给展位”。上述CMP公司即指本案原告欧洲博闻公司。中食添协会和轻工分会于2006年2月20日再次发文，发文对象是“各有关单位”。文中称，“根据大多数会员单位的倡议和协会有关决定，凡同时参加FIA的单位，本届展览会上不予安排展位，以满足更多参展企业的需求”。该通知同时刊登在中食添协会的网站(www.cfaa.cn)上。
有几十家单位在向原告博华公司交纳FIA2006展费后，未实际参加展会。部分公司致函博华公司，有些称因收到被告中食添协会的函，考虑到公司与中食添协会存在行业指导、规范等多种关系，为了公司的发展，因此退出；有些称因了解到部分客户因收到中食添协会的函而决定不参加FIA2006展会，这就与公司参加FIA2006展会的初衷有很大出入，因此退出。
两原告认为被告的行为实质限制了参展商自由参加展会的权利，剥夺了两原告平等竞争的权利，构成不正当竞争，损害了原告的合法权利，据此请求法院判令被告停止侵权并公开消除影响。
【审 判】
法院经审理认为，被告以行业协会的名义发文限制会员及参展商参加他人举办的展会，系利用自己的特殊地位，排挤竞争对手，构成不正当竞争。判决：被告停止侵权、消除影响。 被告不服，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本案主要涉及以下几个问题：1、原告并非FIA展会的主办单位，是否有权提起诉讼；2、被告系行业协会，是否可以用《反不正当竞争法》进行调整；3、被告的行为是否构成对原告的不正当竞争；4、本案能否用《反垄断法》调整。
一、原告是否有权提起诉讼。
被告辩称：根据国家相关法律的规定，展览会的举办单位分为主办单位和承办单位，主办单位是展会的权利义务主体，承办单位只是展会具体事务的代理人或被委托人，只有主办单位才能就展会引发的纠纷提起相关诉讼，因此，两原告无权提起本案诉讼。
根据《上海市展览业管理办法》的规定，举办单位包括主办单位和承办单位。主办单位是指负责制定展览的实施方案和计划，对招展办展活动进行统筹、组织和安排，并对招展办展活动承担主要责任的单位。承办单位是指根据与主办单位的协议，负责布展、展品运输、安全保卫以及其他具体展览事项的单位。本案中，科技部在对FIA2006展会的批件中明确载明主办单位为会展公司，因此，FIA2006展会的主办单位确非原告，而为会展公司。
博华公司、欧洲博闻公司、会展公司彼此曾签订协议，约定展会中各自的权利和义务。从协议来看，两原告在FIA展会的举办中有明确的职责，对展会享有权利并承担相应的义务，因此，两原告与展会有利害关系。案件审理中，案外人会展公司曾致函法院，称其支持两原告就本案事实提起诉讼，并明确表示不参加本案的诉讼，也不就本案事实另行主张权利。《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。我们认为，虽然主办单位是对展会承担主要责任的主体，但在该主办单位明确表示不起诉的情况下，对展会的举办有利害关系的其他主体在认为其合法权益受到损害时，有权提起诉讼，以维护举办展会的合法权利。
二、被告系行业协会，是否可以用《反不正当竞争法》进行调整
被告辩称：被告作为行业协会，是非营利性的社团组织，不属于《反不正当竞争法》所规范的经营者。
《反不正当竞争法》第二条对经营者作了定义，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。从定义来看，《反不正当竞争法》主要是从行为的性质出发，即“从事商品经营或者营利性服务”，对经营者作了定性。被告作为接受政府委托进行行业管理的全国性行业协会，虽然从其设立初衷来讲，并非营利性组织，但当他作为展会的主办单位之一主办展会，并且通过向参展商收取展位费等方式获取商业利益的时候，其实际实施了营利性服务，应属于《反不正当竞争法》中的“经营者”。
FIA的参展内容为食品配料、添加剂及设备等，FIC的参展内容亦为食品配料、添加剂及设备等，FIA和FIC属于展品内容基本相同的展会。因此，两展会存在竞争关系，作为展会的举办单位，原被告亦存在竞争关系。原、被告在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，其行为应受我国《反不正当竞争法》的调整。
三、被告的行为是否构成对原告的不正当竞争
对于被告要求其会员单位和参展商从2006年起不再参加FIA，对已参加FIA的单位不予安排FIC展位，对已交纳FIA展费但退出的单位作适当补偿处理的行为，被告称其是为了贯彻国家有关展会的规定，抵制FIA和欧洲博闻公司的违法行为，维护展会的正常秩序和广大企业的合法利益，因此不构成不正当竞争。
我们认为，被告既是接受政府委托进行行业管理的全国性行业组织，又是FIC的主办单位，实际具有双重身份。其以行业协会的名义发文，明确要求会员单位和参展商不要参加竞争对手举办的内容基本相同的展会，其目的是排挤竞争对手、独占展会市场，而结果是使相当一部分参展单位因收到被告的文件而选择退出FIA。因此，被告通过发文的形式限制会员单位及参展商同时参展，是利用自己的特殊地位，取得竞争优势，违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，损害了原告的合法权利，扰乱了展会市场秩序，构成不正当竞争。
在案件审理中，法院了解到被告如此发文，有一定的背景：2005年11月，被告中食添协会在组团参加由原告欧洲博闻公司在巴黎主办的欧洲食品配料展时，与欧洲博闻公司发生纠纷，最后导致中食添协会的信息摊位被封，双方甚至发生肢体碰撞。中食添协会因认为其在国外受到欧洲博闻公司不正当竞争和不公正的待遇，且欧洲博闻公司缺乏诚信，因此在国内采取一定的措施对欧洲博闻公司进行所谓的“制裁”。姑且不论中食添协会的制裁理由，在今天这样的法治社会，我们认为该协会采取这样的手段并不理智，缺乏处理国际矛盾的经验，这种行为显然已经脱离了其作为行业协会的本职。
四、本案能否适用《反垄断法》进行调整
我国《反垄断法》于2008年8月1日起施行。本案发生在《反垄断法》实施前，原告以不正当竞争为诉由提起诉讼，法院从《反不正当竞争法》所确立的经营者的经营原则角度(适用了总则条款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”)对本案作出了处理。
本案能否适用《反垄断法》，笔者认为值得探讨。
我国《反垄断法》规定的垄断行为包括：1、经营者达成垄断协议；2、经营者滥用市场支配地位；3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；“经营者集中”是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；“市场支配地位”是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。本案显然不属于经营者达成垄断协议或经营者集中的情形。
有观点认为，可将被告行为定性为“经营者滥用市场支配地位”。本案中，被告是全国性的行业协会，从其章程来看，协会接受政府委托搞好行业管理，反映行业情况与意见，维护会员合法权益，发挥政府与行业之间的桥梁与纽带作用。很显然，协会对行业内的会员单位具有一定的影响作用，正如有一家会员单位在给原告博华公司的退展函中称：……我公司在黄原胶行业处于的特殊位置，决定我们与FIC不仅有展会上的合作，还有行业指导、规范等多种重要业务关系。为此，我司经过慎重考虑，特做出如下决定：退出2006年FIA展会。而几十家其他参展单位的退出也说明了这种影响的实际存在。从另一个角度来看，作为展位主办者的中食添协会之所以采用向其协会会员单位发函的形式明确要求这些单位不要参加原告的展会，也是认为自己有这样的影响能力，有这样的支配能力，进而利用自己因其特殊地位而带来的特殊能力来限制竞争。从这个角度而言，中食添协会的行为可以被定性为“经营者滥用市场支配地位”，可以受《反垄断法》的调整。反对意见认为，“市场支配地位”一般源于经营者自身的经济实力，如占有相当的市场份额等，本案被告特殊地位的形成源于其同时具有行业协会的这一特殊身份，因此，能否认定被告具有“市场支配地位”值得探讨。
有观点认为，《反垄断法》第十一条规定了“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”，第十六条规定了“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，因此可以适用《反垄断法》对行业协会的特别规定对本案被告的行为定性。反对意见认为，上述第十六条中的“本章”是对“垄断协议”的规定，因此，该条实质是规定行业协会不得组织本行业的经营者达成垄断协议以限制竞争，这种垄断协议主要包括行业内具有竞争关系的经营者采取联合行动对抗交易者(如2007年发生的方便面生产企业集体提价事件)，或对抗不合作的竞争者，以消除行业内的竞争。值得注意的是，行业协会仅是组织者，其自身并不参与竞争，垄断协议的目的是为了实现行业成员的利益最大化。而本案中，被告向其会员单位下发了一系列文件，既非组织会员单位共同协商制定协议或文件，亦非为了协会成员的利益而为之，其是为了自身利益而对其会员单位提出单向的要求。就举办展会而言，会员单位的身份是交易相对人，而非竞争者，会员单位实质也是受害者，真正参与竞争的是被告。因此，本案被告的行为并非《反垄断法》第十六条所规制的行为。
有观点认为，本案不宜由《反垄断法》调整，而应由《反不正当竞争法》调整。主要理由是，从《反垄断法》第一条“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”所描述的立法目的亦可以看出，该法所关注的是整个市场的竞争格局，而非个别竞争者的竞争态势，其注重的是对全局利益的保护，而非对个体利益的维护。这也正是《反垄断法》和《反不正当竞争法》调整对象的主要差异点之一。本案中，被告中食添协会指向的对象是特定的个体，即本案原告，其并未限制其会员单位参加市场上所有同类竞争展会。因此，即便中食添协会是滥用其市场支配地位，其所期望以及实际实现的后果仅是对原告参与竞争产生排除或者限制的影响，而非对整个市场竞争产生这样的效果。因此本案宜用《反不正当竞争法》进行调整。当然，若有证据材料证明原、被告是该领域主要的竞争对手，限制一方参与竞争将直接影响该领域的市场格局，则可用《反垄断法》进行调整。反对意见认为，《反垄断法》和《反不正当竞争法》的最大的区别在于垄断行为的目的是限制竞争、排除竞争，是竞争的对立物，而不正当竞争行为的目的不在于限制或排除竞争，而是采用不正当的手段进行竞争。因此，只要发生了利用市场支配地位限制竞争的后果，无论其限制竞争的是个体还是所有其他的竞争对手，都可以适用《反垄断法》进行调整。本案被告中食添协会利用其特殊的地位向会员单位发文，限制、排除原告参与市场竞争，应由《反垄断法》进行调整。
本案发生在《反垄断法》实施之前，故法院审理时无需就法律适用的问题给出结论。随着《反垄断法》的实施，《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关系问题将会引起更大的关注，本文作者仅结合案件就此问题提出一些观点，供探讨。
(作者单位：第二中级人民法院办公室
高级人民法院民三庭)