－－杨某某、徐某抢劫案
【案 情】
公诉机关上海市人民检察院第一分院
被告人杨某某
被告人徐某
2007年11月17日21时许，被告人杨某某、徐某骑摩托车进入上海南站3号轻轨1号进出口处自行车停车场内，盗窃电动自行车上的电瓶（价值人民币150元），被上海南站社保队员吴桂林发现，并受到吴桂林拦截。杨某某、徐某为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头对吴桂林实施殴打，杨某某挣脱吴的抓捕后逃逸，徐某在逃跑途中被抓获。遗留在现场的摩托车和电瓶被公安机关扣押。吴桂林的伤势经鉴定构成轻微伤。
【审 判】
一审法院经审理认为，被告人杨某某、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。徐某犯罪时不满十八周岁，依法予以减轻处罚。杨某某、徐某均表示认罪，并在亲属帮助下赔偿被害人吴桂林的经济损失，均予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款和第三款、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人杨某某、徐某均构成犯抢劫罪，对杨某某判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；对徐某判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；犯罪工具大力钳一把予以没收。
判决后，被告人杨某某、徐某及徐某的法定代理人不服，提出上诉。
二审法院查明的事实和证据与一审相同。二审法院认为，上诉人杨某某、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系未遂。原审法院根据本案的事实和证据，对两名上诉人犯罪的定性和各种从轻处罚情节的认定并无不当。但原审法院未认定本案的抢劫犯罪系未遂，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，维持原审法院对被告人杨某某、徐某定罪的判决，撤销对两名被告人量刑的判决，改判杨某某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元；改判徐某有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
【评 析】
本案在事实和定性方面没有争议，但对于是否认定转化型抢劫犯罪系未遂的问题，一、二审法院存在不同认识。对于转化型抢劫犯罪过程中是否存在未遂状态，以及如果存在未遂状态，应如何把握既遂与未遂的区分标准，在理论界和司法实务界都有较大争议。未遂是法定的从宽处罚情节，有无该情节，在量刑上存在明显差异。因此，我们有必要对转化型抢劫罪的既未遂形态予以厘清，以统一执法。
（一）两名上诉人盗窃后抗拒抓捕的行为应认定为抢劫罪
我国《刑法》第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。需要指出的是，这里的盗窃、诈骗和抢夺不以构成犯罪为必要，即转化型抢劫罪的成立不以数额较大为必要条件。依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第五条的规定，行为人实施盗窃行为，未达到数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。
本案中，杨某某、徐某盗窃价值人民币150元的电瓶，虽未达到数额较大的标准，但在被社保队员发现并拦截时，两名上诉人为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头殴打被害人并致被害人轻微伤，其行为符合《两抢意见》规定的内容，应当认定为抢劫罪。
（二）转化型抢劫罪是否存在未遂形态
对转化型抢劫罪是否存在未遂，理论界存在肯定和否定两种截然不同的观点。否定说认为，在转化型抢劫罪中，只存在此罪向彼罪转与不转的问题，只要行为转化成抢劫罪，就一律为抢劫既遂。简言之，只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁，转化型抢劫罪就是既遂。[1]肯定说则认为，转化型抢劫罪既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定，因此和普通抢劫罪一样存在未遂形态。[2]我们比较赞成肯定说的观点，即转化型抢劫罪应以普通抢劫罪的犯罪形态来认定，但需要指出的是，实际上转化型抢劫罪的犯罪形态只有既遂、未遂和中止三种，不存在预备形态。具体理由如下：
1、从刑法理论分析，转化型抢劫罪存在未遂形态
（1）从犯罪形态角度分析，转化型抢劫罪只有既遂、未遂、中止三种形态。我们从转化型抢劫罪的成立条件来分析：一是行为人先实施了盗窃、抢夺、诈骗行为；二是行为人当场使用暴力或以暴力相威胁；三是实施暴力或以暴力威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据。根据上述三个要件，首先，转化型抢劫罪已实行了盗窃等先行行为，且具备当场实施暴力或以暴力相威胁的客观条件，显然行为人因“已经着手实行犯罪”而不可能存在犯罪预备形态。其次，转化型抢劫罪从基本犯罪行为（盗窃等）到实施新的行为（暴力、胁迫），从新的行为开始到完成又需要一定的时间和空间，在整个转化过程中因时间、空间存在的必然，也就导致存在犯罪中止或未遂的可能性。
（2）罪刑相适应原则要求对转化型抢劫罪应区分既未遂形态。转化型抢劫罪也是故意犯罪的一种。故意犯罪过程中的各种犯罪形态，由于主客观要件的不同，它们的社会危害程度也不一致，刑法对此相应规定了不同的刑事责任。划分转化型抢劫犯罪的既遂和未遂，其目的是区分犯罪行为社会危害性的大小，从而为确定其所应承担的刑事责任提供依据。与普通抢劫犯罪相比，转化型抢劫犯罪的行为人在犯罪性质转化前，主观上具有的是盗窃、诈骗、抢夺的故意，并非一开始就具有侵犯被害人人身权利的故意，因而与普通抢劫犯罪相比，主观恶性程度较小。如果对转化型抢劫犯罪不论结果均认定为既遂，似有对转化型抢劫犯罪加重处罚的嫌疑，与罪刑相适应原则的基本精神相悖。
2、《刑法》第二百六十九条并没有否定未遂形态的存在
《刑法》第二百六十九条规定了盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫罪的条件，符合法定条件的就以抢劫罪定罪处罚。行为人“当场使用暴力或者以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫罪成立的标志，并不能以此来否认既遂、未遂形态的划分。构成抢劫罪是对行为性质的界定，与犯罪形态的认定是两个不同的概念，《刑法》第二百六十九条只是此罪与彼罪的一种规定，在确定盗窃等行为转化为抢劫罪之后，仍然需要考虑对转化后的抢劫行为认定既未遂的问题，而不是说行为一旦符合第二百六十九条规定的三个要件就既遂了。需要指出的是，认为转化型抢劫罪不存在未遂形态的观点其实是将转化行为本身看作抢劫罪的既遂成立条件，而没有认识到转化行为只是导致整个行为性质的改变，即由盗窃罪等转化为抢劫罪，但不能阻却抢劫罪既遂、未遂形态的划分。[3]
（三）转化型抢劫罪既遂、未遂的区分标准
转化型抢劫罪存在基本犯罪行为与转化后的犯罪行为，两者在时间、空间上都是紧密关联的；在犯罪形态上，存在基本犯罪行为的既遂、未遂与转化后犯罪的既遂、未遂之间复杂的关系。因而，对如何界定转化型抢劫罪的既未遂存在很大分歧。第一种观点认为，以转化前的基本犯罪是否既遂作为认定转化型抢劫罪是否既遂的标准。即如果作为前提的盗窃罪未遂，转化型抢劫罪则未遂；如果盗窃罪既遂，则转化型抢劫罪也既遂，即所谓的“事前的既遂”。[4]第二种观点是以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪的既未遂标准，即只有在最终实际取得财物的情况下，才能认定既遂。[5]第三种观点认为，在犯罪既未遂的区分上，转化抢劫与普通抢劫应当适用同样的标准。转化抢劫同样是抢劫，在认定转化抢劫的形态时应以抢劫罪的既未遂标准为依据，而不能再以盗窃等基本犯罪的既未遂来决定转化抢劫的形态。我们同意第三种观点，理由如下：
1、转化型抢劫罪与普通抢劫罪罪质相同
转化型抢劫罪之所以从基本犯罪（盗窃罪等）转化为抢劫罪，是因为基本犯罪在实施过程中其行为已发生了根本性的变化，无论其行为的情节还是其导致的结果，已超出基本犯罪的构成要件而不能为原有的犯罪所容纳，因而只能通过转化犯的规定使犯罪行为重新获得另一犯罪构成要件（抢劫罪）的认可。转化犯的本质不仅仅在于犯罪行为的简单相加或犯罪结果的简单趋重，而是犯罪行为性质的改变。转化型抢劫罪的先行为盗窃、诈骗、抢夺都侵犯了财产权利，其后当场实施暴力或以暴力相威胁的行为，则是对人身权利的侵犯。盗窃等财产类型的犯罪只能容纳对财产权利的侵犯，而难以容纳对人身权利的侵犯，犯罪行为性质的改变导致了定罪的转化。因此，从犯罪性质角度而言，转化型抢劫罪与普通抢劫罪是相同的。
具体而言，从犯罪客体上看，转化型抢劫罪与普通抢劫罪都是侵犯了财产权利和人身权利，具有双重客体；从客观方面来看，在犯罪实施过程中都具有暴力或以暴力相威胁的行为；从主观方面来看，转化型抢劫罪与普通抢劫罪都是直接故意。转化型抢劫罪与普通抢劫罪的区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后，而转化型抢劫罪占有财物在先，使用暴力、胁迫在后，两者只是行为先后顺序的差异，在犯罪构成上并无实质区别。如上分析，转化型抢劫罪与普通抢劫罪罪质相同，那么转化型抢劫罪亦应沿用普通抢劫罪的既未遂标准来界定既未遂。
2、以抢劫罪的既未遂标准作为标准
我们再来看上述的第一、二种观点。依第一种观点，犯罪只完成了一个前提行为（基本犯罪）后就可以决定犯罪的既遂与未遂，也就是说，基本犯罪行为盗窃罪既遂了，转化型抢劫罪还没有实施完毕就已经可以判断犯罪的既遂了。这种观点存在明显缺陷。因为在转化抢劫案件中，先前的盗窃等行为已与其后的暴力等行为联成一体，成为连续的犯罪过程，盗窃等行为只是其中的一个组成部分，已不具有独立评价的意义。换言之，尽管行为人已经盗窃“得手”，但其犯罪行为仍处于继续进行之中。在这种情况下，并不存在“犯罪已达既遂形态，后又转回到未遂形态”的问题。[6]对于第二种观点，以实际取得财物作为区分标准。我们认为，这种观点忽视了抢劫罪的客体虽主要是财产权利，从抢劫罪规定在刑法“侵犯财产罪”这一章也可看出立法倾向，但必须看到，抢劫罪同时侵犯了人身权利。《两抢意见》第十条规定“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”，表明了立法者对抢劫罪的双重客体把握。第二种观点仅将劫取财物作为既未遂判断标准是有失偏颇的。
我们认为，转化型抢劫罪既未遂的标准应使用抢劫罪的标准。依据《两抢意见》的规定，区分普通抢劫罪的既未遂标准，是以是否侵犯抢劫罪所保护的刑法客体为目的。具体而言，普通抢劫罪作为侵犯双重客体的犯罪而言，应视其行为是否已对刑法保护的财产权利或人身权利造成侵犯，作为判断其是否已构成犯罪既遂的标准。《两抢意见》第十条即明确了这一判断标准。由此可以推出，对于转化型抢劫罪，其既遂的标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属于未遂。还需注意的一个问题，就是在转化型抢劫罪中如何理解“劫取财物”。对于非法占有型财产的既遂标准，目前的主流观点是“失控说”加“控制说”，即如果财物脱离所有人或保管人而由行为人控制，那么行为就达既遂。抢劫罪中“劫取财物”的标准一般也是这个标准。我们认为，在转化型抢劫罪中，盗窃等行为中非法占有财物的行为并不能作为认定转化行为中的“劫取”标准，即先行行为的既遂不能必然导致后行为的既遂。正确的做法应当是以后行为实施完毕时行为人是否实际占有财物为标准，即行为人如果在抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭证据后实际占有财物，才能认定既遂。对于行为人虽然没有实际取得财物，但将实际占有的财物毁灭的，也应当认定既遂。如果在后行为过程中，财物被夺回或人赃并获，则应认定为未遂。
（四）本案的转化型抢劫犯罪行为应当认定为未遂
本案中杨某某、徐某先行盗窃价值人民币150元的电瓶，为抗拒抓捕实施暴力造成被害人轻微伤。依据上述分析，首先，两名上诉人的盗窃数额虽未达到较大，但因其之后实施的暴力抗拒抓捕行为已致他人轻微伤，故根据《两抢意见》第五条的规定，依照《刑法》第二百六十九条的规定，应以抢劫罪定罪处罚。其次，依据《两抢意见》第十条规定来界定转化型抢劫罪的既未遂。鉴于本案中两名上诉人并未劫得财物（行为人在抗拒抓捕过程中，遗留在现场的赃物被公安机关扣留，也就是说，行为人未实际取得电瓶，并未给财物所有人造成财产损害），也没有造成他人轻伤以上后果（仅造成轻微伤），应当认定抢劫罪未遂。
注释：
［1］甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第655页。
［2］金坤：《转化型抢劫罪存在未遂形态》，载《人民检察》2007年第21期，第60页。
［3］参见金坤：《转化型抢劫罪存在未遂形态》，载《人民检察》2007年第21期，第60页。
［4］周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，载《人民检察》1999年第1期，第9页。
［5］详见戴有举：《转化型抢劫罪若干问题探讨》，载《人民检察》2003年第2期，第19页。
［6］谭劲松：《谷规成抢劫案——如何把握转化抢劫犯罪既遂未遂的区分标准》，载《刑事审判参考》第56集，第22页。
（作者单位：上海市第一中级人民法院少年审判庭）