【案 情】
上诉人（原审原告）：沈某。
被上诉人（原审被告）：某国际贸易（上海）有限公司（以下简称国贸公司）。
一审查明：2008年4月16日，国贸公司经理陆某向沈某发出电子邮件一份，该邮件内容明确：沈某岗位为销售工程师、工作地点为上海市某处；基本工资3,000元，另外给予1,000元补贴，享受年底双薪；工作时间为8:30-17:00；三年合同期，实习期6个月；另对提成分配、出差规定、奖金发放作了说明。沈某收到该电子邮件后于2008年4月17日以电子邮件回复随时可以到岗。2008年5月4日，沈某正式到岗。双方按4月16日电子邮件的约定履行劳动权利义务。2008年11月27日，国贸公司书面通知沈某解除劳动关系。另查明，2008年12月24日，沈某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求国贸公司支付：1、解除劳动合同赔偿金8,000元；2、2008年6月4日至2008年11月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额23,600元；3、解除劳动合同的替代通知期工资4,000元。2009年1月6日，双方经上海市某区联合人民调解委员会调解达成调解协议，约定：一、双方保持合同（再签订一份劳动合同书）明确双方的权利义务（14个工作日内通知沈某到新的岗位）；二、沈某放弃经济补偿请求；三、双方无其他争议。后双方未履行该人民调解协议，沈某仍要求仲裁委员会裁决。该仲裁委员会以×劳仲（2008）办字第×号裁决书作出裁决：一、国贸公司于裁决书生效后3日内支付沈某解除劳动合同赔偿金8,000元；二、沈某其余仲裁请求，不予支持。裁决后，沈某不服，遂诉至法院。一审庭审中，沈某明确其主张的双倍工资差额期间为2008年5月4日至2008年11月27日。国贸公司确认沈某此期间的实际收入为23,600元。双方一致确认沈某离职前一个月的工资为4,000元。
【审 判】
一审法院认为，本案沈某、国贸公司的争议焦点在于国贸公司2008年4月16日向沈某发出的电子邮件是否可视为双方订立的书面劳动合同。根据合同法第十条的规定，书面形式指合同书、信件和数据电文，其中数据电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。国贸公司2008年4月16日向沈某发出的电子邮件对双方的劳动报酬、合同期间、工作内容和工作地点等内容进行了明确的约定，可以视为国贸公司向沈某发出的要约。而沈某于2008年4月17日的回邮表示随时可以到岗，对国贸公司邮件中提出的各项内容亦未提出异议，并于2008年5月4日正式到岗，此系沈某针对国贸公司的要约做出的承诺行为。至沈某的承诺邮件进入国贸公司的电子邮件系统之时，双方的劳动合同成立。此后，双方亦按照电子邮件的合同条款履行劳动关系存续期间的权利义务。故沈某以双方无纸质书面劳动合同为由要求国贸公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。关于解除劳动合同的赔偿金，沈某对裁决书的该项裁决内容并无异议，国贸公司亦未在法定期间内提起诉讼，故国贸公司应当按照仲裁裁决书向沈某支付解除劳动合同的赔偿金8,000元。关于解除劳动合同的代通金，本案国贸公司解除与沈某的劳动合同的行为并不具备劳动合同法第四十条所规定的情形，属于违法解除劳动合同。国贸公司亦同意因此而支付沈某违法解除劳动合同的赔偿金，故沈某再主张未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通金缺乏法律依据，法院不予支持。由此，一审法院判决国贸公司于一审判决生效之日起十日内支付沈某解除劳动合同的赔偿金8,000元；驳回沈某的其余诉讼请求。宣判后，沈某不服一审判决，提起上诉称，双方通过电子邮件发送的录用通知函不可以代替书面的劳动合同。用人单位应当签订劳动合同的义务是劳动合同法明文规定的，故本案应适用劳动合同法处理。请求撤销原判第二项，改判国贸公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额23,600元及代通知补偿金4,000元。被上诉人国贸公司则不接受上诉人沈某的上诉请求。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。二审法院认为，原审法院在就本案作出判决时，已详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。沈某上诉认为国贸公司应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资及代通知补偿金，未提出新的事实与理由加以佐证，故不予采信。据此判决驳回上诉，维持原判，上诉案件受理费人民币10元，由上诉人沈某负担。
【评 析】
本案争议焦点在于国贸公司向沈某发出的电子邮件是否属于书面劳动合同。对此，存在两种不同的观点，一种认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十一条明确规定书面形式包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，但《合同法》该条规定不能直接适用于劳动合同，“书面劳动合同”就是纸质合同，不包括以电子邮件往来等方式订立的电子合同。另一种观点认为，本案国贸公司在电子邮件中对双方的劳动报酬、合同期间、工作内容和工作地点等进行了明确的约定，其与沈某签订电子劳动合同而非纸质劳动合同并不影响《劳动合同法》第十条立法宗旨的实现，国贸公司未违反诚实信用原则，因此，应认定电子劳动合同属于书面劳动合同，国贸公司履行了与沈某签订书面劳动合同的义务。我们认为，第二种观点是可取的，解释“书面劳动合同”，应立足于《劳动合同法》的立法宗旨及诚实信用原则。
一、《合同法》与《劳动合同法》的关系
《合同法》第十条关于“书面形式”的规定能否直接适用于劳动合同？这涉及到《合同法》与《劳动合同法》的关系问题。我们认为，在将《合同法》有关规定适用于劳动合同中时，应首先把握劳动合同区别于一般合同的特殊性、《劳动合同法》的立法宗旨和基本原则区别于《合同法》的特殊性，比如，劳动合同双方主体之间的“交易”具有人身从属性，劳动者出卖的是以生命健康（身体）为维系的劳动力，当劳动者不能履约或者不履约时，这种合同是不能强制继续履行的；[1]再如，在劳动关系中，用人单位因拥有用人自主权而处于优势地位，劳动者处于弱势地位，因此《劳动合同法》的立法宗旨之一即是侧重保护劳动者的合法权益，纠正失衡的劳动关系，较之民法有更多的国家强制干预的色彩。对于劳动合同纠纷中存在的问题，在劳动合同法律法规没有明文规定，而《合同法》的相关规定与《劳动合同法》的基本精神和原则并不相悖，甚至更有助于劳动合同法律法规立法宗旨的实现时，适用《合同法》的相关规定当无问题。原因在于，首先，从法域划分看，劳动法属于社会法，兼有公法规范和私法规范。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，劳动基准方面的强行规范则是公法性质的集中展现。就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提，只有当这种合意行为可能损害双方利益关系的均衡格局或危害国家利益、社会公共利益时，法律才通过预设劳动基准方面的强行规范进行干预。[2]因此，“脱离民法契约法基础的劳动合同法律制度是没有基础的法律制度，同样，固守传统私法思维去理解劳动合同制度也会作茧自缚”。[3]其次，从《合同法》的适用范围看，《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”有观点认为，劳动合同的当事人与用人单位的法律地位是不平等的，《劳动合同法》侧重于保护劳动者，因此《合同法》的有关规定不适用于劳动合同。我们认为，在劳动者权益保护方面，应当承认用人单位和劳动者之间的法律地位是不平等的；但就劳动合同的本质而言，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间劳动权利义务关系的协议，这种协议是双务、有偿、诺成、继续性合同，其订立也要经过要约和承诺阶段，而且在订立合同时同样要贯彻自愿、平等原则，因此，劳动合同符合民事合同的特征，应当受合同法的调整，合同法特别是总则的内容在不违反劳动合同法基本精神时对劳动合同同样适用。[4]
二、劳动合同的“书面形式”与诚实信用原则
对于劳动合同的“书面形式”是否包括数据电文在内，反对观点认为，其一，虽然数据电文有便捷高效的优势，但劳动关系不是普通的商务交易，追求的不是便捷而应保护劳动者、维护劳动关系的稳定性，因此，应将书面形式仅限定于纸质合同；其二，相比较纸质文本，数据电文存在易被伪造、篡改而且不留痕迹的缺憾，为保护劳动者，用人单位应当与劳动者签订纸质合同，所谓书面劳动合同不包括数据电文形式。我们认为这种观点有失偏颇。界定“书面劳动合同”的基础，在于法律规定“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同”的意旨，如果劳动关系双方签订电子劳动合同没有违背该条规定的初衷，或者说达到了法律如此规定的目的，那么自不应当将电子劳动合同排除在书面劳动合同之外。我国《劳动合同法》之所以规定劳动关系双方应当签订书面劳动合同，是因为在我国目前劳动力买方市场的情形下，劳动者为了谋求一份赖以生存的工作，往往委曲求全，如果不规定用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务，可以想象，绝大多数用人单位会选择非书面形式－－不但简便快捷，一旦发生纠纷劳动者很难举证，为用人单位恃强凌弱洞开了方便之门，处于弱势地位的劳动者是不敢坚持要求订立书面劳动合同的。[5]该条规定是我国目前诚信缺失下立法的必然选择－－假设用人单位都能恪守诚信，那么且不论电子劳动合同，即便口头或其他形式的劳动合同也足以保护劳动者、维护稳定的劳动关系，又何来法律特别规定书面劳动合同之必要呢？如此规定正是劳动合同法诚实信用基本原则的体现。诚实信用原则是民法的基本原则之一，被誉为民法的“帝王条款”。我国《劳动法》基本原则条款中并无“诚实信用原则”，而《劳动合同法》将其明确为基本原则之一，意义重大。诚实信用原则为补救法律出现的空白提供了一个最能体现劳动合同法精神的原则规范，在劳动合同争议处理过程中，如果没有具体的法律依据可供援引，法官或仲裁员可以依据诚实信用原则解释劳动合同条款，裁判劳动合同争议。[6]具体到书面劳动合同的范围，如果电子劳动合同的内容本身符合劳动合同法的规定，与纸质合同一样能够有效地表现所载内容，用人单位于促成劳动合同成立和生效的过程中诚实守信，真实地向对方当事人陈述与劳动合同有关的情况，那么应当认定用人单位履行了与劳动者签订书面劳动合同的义务。高效便捷确非我们在建立劳动关系过程中追求的主要价值，但并不等于高效便捷与保护劳动者和稳定劳动关系是此消彼长甚至互不相容的，当事人完全可以在保证后者实现的基础上，选择更为快捷便利的方式订立劳动合同，法律对此没有干涉的必要。相对纸质合同而言，电子合同满足人们追求效率和便利的同时，的确也存在一定的弊端，比如，其存储、读取均对电子信息设备有高度依赖性；易被删改，且删改后不留痕迹。对此，我们认为，事物均具有两面性，不能因为电子劳动合同存在弊端，就将其一概排除在书面劳动合同之外。如果劳动关系双方对电子劳动合同的当事人、签订时间以及具体条款等均无异议，而仅仅就合同形式本身，即电子劳动合同是否包含于“书面劳动合同”发生争议，那么，应当说劳动者的权益并没有因为电子劳动合同取代纸质劳动合同而受损，这种情况下如果硬将书面劳动合同拘泥于纸质合同，认为只有纸质合同才能保护劳动者，由用人单位应承担支付双倍工资等不利后果，难免有矫枉过正之嫌，对于遵守诚实信用原则的用人单位来说是不公平的。从固定证据的角度看，将电子合同及时保存、妥善备份，使电子合同的内容、发件人、收件人以及发送、接收的时间能够识别，就能够像纸质合同一样，起到明确双方权利义务，一旦发生纠纷有据可查的作用，而保存、备份操作对于选择签订电子劳动合同的当事人来说应该很容易实现。从具体技术层面上看，以目前广泛使用的电子邮件为例，在电子邮件收件箱中直接删改原始邮件对于普通电子邮箱用户而言存在技术上的难度。因为收件箱中的电子邮件是只读文件，不能直接在收件箱中加以删改，如果采用另存编辑的方式修改邮件内容，则会改变邮件的位置。另外，发送电子邮件会自动附带发件人的电子邮箱地址、发信时间等基本信息，信件进入收件人的电子邮件系统后，该系统会自动将上述信息显示并存储，同时网络服务运营商的操作系统也会留有相应的记录，[7]所以，劳动合同当事人如欲伪造、篡改数据电文劳动合同，必须借助一定的科技手段，而不是具有普通的计算机操作水平就能办到。即便用人单位相比劳动者更有实力和机会伪造或篡改数据电文劳动合同，通过专业鉴定或到网络服务运营商处调查核实其操作系统留有的记录等方式仍可找出“真相”。对电子劳动合同原件性（真实性）的证明责任，[8]我们认为应当在用人单位一方，也就是说，如果劳动关系双方对电子劳动合同的当事人、具体条款、成立时间等发生争议，比如劳动者、用人单位各自提供的通过电子邮件往来订立的劳动合同在具体条款或邮件收、发时间上无法相互吻合，导致系争电子劳动合同是否被篡改或伪造处于真伪不明的状态，则由用人单位对电子劳动合同的原件性承担举证不能的后果。因为签订书面劳动合同是用人单位的义务，而具体采用纸质劳动合同还是电子劳动合同，决定权通常在用人单位。如果用人单位选择利用数据电文便捷高效的优势，就应当相应地承担可能的风险。退一步讲，将电子合同打印出来，也就成了纸质合同，用人单位要想避免劳动者恶意篡改电子合同不留痕迹而带来举证上的麻烦，完全可以将电子合同打印出来，所以由用人单位负担举证责任能够保护劳动者的利益，同时不至于过分加重用人单位的负担，从这个角度看，将电子劳动合同包括在书面劳动合同内并无问题。
三、本案的认定
本案中，2008年4月16日，国贸公司经理向沈某发出电子邮件一份，该邮件内容明确：沈某岗位为销售工程师、工作地点在上海某地；基本工资3000元另外给予1000元补贴，享受年底双薪；工作时间为8：30-17：00；三年合同期，实习期6个月；另对提成分配、出差规定、奖金发放作了说明。沈某收到电子邮件后于2008年4月17日以电子邮件回复随时可以到岗。2008年5月4日，沈某正式到岗。双方按4月16日电子邮件的约定履行劳动权利义务。直至2008年11月27日，国贸公司通知沈某解除劳动关系。国贸公司于2008年4月16日向沈某发出的电子邮件明确包含了当事人、工作内容、工作地点、劳动合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬等条款，因此该份劳动合同的内容符合《劳动合同法》第十七条的规定。[9]沈某收到该电子邮件后对国贸公司提供劳动合同的各项内容未提出任何异议，于第二日以电子邮件回复随时可以到岗，并于2008年5月4日正式到岗，此后，双方亦按照电子邮件的合同条款履行劳动关系存续期间的权利义务。显然，本案双方当事人通过电子邮件往来订立的电子劳动合同同样使双方权利义务清晰、责任明确。关于本案劳动合同的效力，《劳动合同法》第十六条第一款规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。对该条款中“文本”的理解，应既包括纸质文本，也包括电子文本。[10] “传统的签名方式很难应用于电子交易方式，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。”[11]虽然电子合同在国际上实行参加交易的每一方当事人都采用电子签名的机制，但对于我国普通交易人来讲，电子签名还是比较遥远和陌生的。根据《合同法》第二十五条、第二十六条第二款及第十六条第二款的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。《劳动合同法》没有对数据电文劳动合同作专门规定，所以《劳动合同法》第十六条的规定其实是一种一般的情况，受科技发展所限，电子签名在现阶段还没有被广泛使用，对于电子劳动合同的生效应适用上述《合同法》第二十五条、第二十六条第二款及第十六条第二款的规定，本案中，自沈某回复的邮件进入国贸公司的电子邮件系统之时，双方的劳动合同成立并生效。国贸公司虽与沈某签订的是电子劳动合同而非纸质劳动合同，但其并未违反诚实信用原则。一审、二审法院均认为沈某以双方无纸质书面劳动合同为由要求国贸公司支付未订立书面合同的双倍工资差额，缺乏事实及法律依据，故不予支持是正确的。《劳动合同法》规定用人单位必需与劳动者订立书面劳动合同，是为了保护形式上平等而实质上处于弱势地位的一般劳动者的合法权益，使双方当事人的利益得到平衡。而若不分情况一概倾向于保护劳动者，即使用人单位诚实守信仍然要承担不利后果，则会导致新的实质上的不平等，同样有悖于法律的初衷。“在一定的程度上，每个法律解释都有其时代性”，对法律的解释“不能只考量该当个案，解释结果必须也能适用在其他同类事件”，否则，“将抵触正义的要求（相同的事件应作相同的处理）以及－－法律追求的－－法安定性”。[12]当今信息社会下，本案的处理如果无视电子邮件的普及性，将电子劳动合同排除在书面劳动合同之外，是对法律僵化地理解，是机械司法。另一方面，《合同法》明确规定“书面形式”包括数据电文，《劳动合同法》也没有将“书面形式”限定于“纸质文本”，行为人自然会想到既然有《合同法》中对“书面形式”的规定在先，那么数据电文劳动合同则不应被排除在“书面劳动合同”之外－－否则立法者对此应该有专门的明确的规定。审判实务中如果认定书面劳动合同只指纸质合同，则有违行为人对法律的合理预期，损害法律的安定性和权威性。
四、书面劳动合同与事实劳动关系
本案引申出的另一问题是，沈某同时主张国贸公司未签订书面劳动合同的双倍工资差额与解除劳动合同的赔偿金，而解除劳动合同的前提是存在有效的劳动合同，那么，未签订书面劳动合同是否导致劳动关系无效，沈某的这两个主张是否矛盾？我们认为，签订书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系时应尽的义务，但签订书面劳动合同并非劳动关系的成立或生效要件。因为劳动合同具有持续性和变动性，劳动关系存续期间，常常会因为新情况的出现而变更之前的合同条款或增加新的合同内容，这在双方签订合同之时很可能难以预料和穷尽，所以如果事无巨细必须以书面形式约定才有效，显然难以实现。而将没有付诸书面的劳动合同内容均认定为无效，并不一定有利于保护劳动者，反而可能使劳动者失去赖以糊口的工作。现实中存在大量非书面形式劳动合同有着诸多原因，有的是双方不知道建立劳动关系应当签订书面劳动合同，有的则是因为行业流动性较大、劳动期限较短，出于彼此信任而只达成口头“君子协议”，双方并无违约的意思，所以也没有必要因为无书面劳动合同而将这些劳动关系认定为无效。理论上，称符合劳动关系的一般特征，又缺少书面形式劳动合同的劳动关系为“事实劳动关系”。法律承认事实劳动关系，其实是重视合同意思自治的实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定“除法律另有规定外，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”，这一司法解释不仅根据劳动合同法承认劳动关系中的事实合同，而且从司法层面上，在整个民事领域都对事实合同予以了承认。概言之，用人单位应当与同其建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同，否则，应承担向劳动者支付双倍工资等不利后果。但书面劳动合同并非劳动关系的成立要件，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。
注释：
［1］黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第86页。
［2］李国光主编：《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第129页。
［3］郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第20-21页。
［4］参见马强著：《合同法新问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第25页。
［5］参见李国光主编：《劳动合同法教程》，人民法院出版社2007年版，第106-107页。
［6］李国光主编：《劳动合同法条文释义》，人民法院出版社2008年版，第71页。
［7］参见毕玉谦著：《民事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第368页。
［8］《中华人民共和国电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”。
［9］《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”在劳动合同的条款中，只有当事人、工作内容是必备条款，其他均不是必备条款，都只是倡导性条款。参见李国光主编：《劳动合同法条文释义》，人民法院出版社2008年版，第224页。
［10］《现代汉语词典》（第5版）中对“文本”的解释是：“文件的某种本子（多就文字、措辞而言），也指某种文件”，并未将“文本”限定为纸质。
［11］肖保国：《我国电子合同若干法律问题浅谈》，中国论文下载中心，网址
http://www.studa.net/faxuelilun/070220/15480365.html 2009年4月6日访问。
［12］［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第195页。