商标近似的判定【案 情】
上诉人（原审原告）：庄某
被上诉人（原审被告）：上海A餐饮有限公司
2007年7月，庄某经国家商标局核准受让取得名称为国丰的“国丰＋图形”注册商标，组合图案为圆圈形，内部右上角为简体国丰字样，圈中央为竖身朝右弯身鲤鱼，鱼身下方及右面配有波浪，鱼身左面配以麦穗，该商标的国际分类为第42类服务商标，核定使用的服务内容为餐馆、住宿，商标专用期限自1997年2月14日起至2007年2月13日止，经续展有效期延至2017年2月13日。后庄某分别与山西省太原市迎泽区B海鲜酒楼、浙江省平阳县C商务宾馆、山西省太原市迎泽区D海鲜饭店签订商标使用许可合同，许可使用范围分别为太原市迎泽区、浙江省平阳县昆阳镇。江某于1998年3月成立上海南市E火锅酒楼，并于2002年3月20日成立以其为法定代表人的上海A餐饮有限公司，使用的饭店招牌为国丰海鲜家常小厨，下面是对应的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁体国丰二字，外面配以圆圈，字体与外圈之间上下左右对称位置配以线条勾勒，招牌左上角有一较小竖形长方形，内有南厦二字。上海A餐饮有限公司先后在上海市开设过几家餐饮店，未对国丰进行过商标注册，而庄某至今未在上海市范围内使用过上述注册商标，也未许可他人使用过上述注册商标。
【审 判】
一审法院认为，上海A餐饮有限公司涉案店徽与庄某的商标组成不同，在视觉上存在明显差别，两者不属于近似，且庄某未在本市范围内使用过或允许他人使用过“国丰+图形”注册商标，缺乏在本市的行业知名度，上海A餐饮有限公司的行为未构成对庄某拥有的注册商标专用权的侵犯。
二审法院认为，上海A餐饮有限公司在餐饮经营中，使用了国丰（繁体）加图形的店徽，并在店招中突出使用了国丰（行楷体）字号，两种使用方式均已经起到了商业标识的作用，如果上述标识与庄某的注册商标构成相同或近似，则可以认定构成商标侵权。将上述两种标识与庄某的图文注册商标相比较，虽然都含有相同的汉字国丰，但整体观察的视觉效果仍有较大差异，两者不构成商标相同。庄某的注册商标表现为汉字国丰、鲤鱼、波浪、麦穗的图文组合，其商标显著部分并不完全在于汉字国丰，并且该注册商标知名度较低，在上海A餐饮有限公司经营的地域范围内又从未进行过商业使用。综合注册商标的显著性、知名度两方面因素，以餐饮服务行业消费者的注意力标准观察，上海A餐饮有限公司使用被控侵权商业标识，不至于造成混淆和误认，不应认定被控侵权商业标识与庄某的注册商标构成商标近似。因此，原审判决并无不当，二审判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
商标近似判定是审理商标侵权纠纷案件的关键，但对其判定并非单纯的事实证明问题，往往需要法官进行综合的判断，故而在个案中往往容易产生不同意见。本案裁判立足于对商标近似的准确理解，综合考虑了商标近似判定中的各种考量因素，正确地做出了不构成商标近似，不构成商标侵权的判断，应当说对于司法实践中如何准确判断商标近似具有较大的借鉴意义。
一、商标的功能和商标权的权利边界
商标权是知识产权的重要组成，但却与著作权、专利权有较大差异。著作权、专利权要求权利客体具备一定的创造性，通过对创造性智力成果的保护，达到权利人专用权保护与社会对智力成果接触权的平衡，以促进智力成果的创造与传播；商标权并不要求权利客体在创设过程中的创造性，而是强调其标识和区别的功能，通过对商标的保护，旨在达到的是维护交易安全，促进公平竞争的目的。商标标识与商品或服务相联系，与提供商品或服务的经营者相联系，特定的商标指代特定的商品或服务，预示商品或服务的质量，承载特定经营者的信誉，即商标对于消费者而言，是商品或服务的名片，是经营者信誉的名片。商标最显著的功能是识别性，立法对商标权进行确认和保护，并不是赋予商标权人对构成商标标识的文字或者符号以垄断的权利，而是在于保护商标标识所承载的识别性功能，进而维护商标所有人为保证商标识别性所投入的付出和努力，保证消费者对商标识别性的需求。商标权的保护旨在实现商标的功能，而商标的功能又决定了商标权的权利范围。厘定商标权的权利范围，通常从专用权和禁止权两个方面着手。专用权指在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标，旨在保证权利人建立商标标识的识别性；禁止权指禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，旨在排除他人对于权利人商标标识识别性的妨碍。而是否妨碍商标识别功能则成为判断是否侵犯商标权的依据。因此，商标权的边界取决于商标识别功能的边界，商标识别性功能越强，其商标权的边界就越宽，所能受到的保护也就越强；反之则权利边界就越窄，所能受到的保护也就相对更弱。
二、商标混淆与侵权
如前所述，商标权具有一定的权利保护范围，而商标侵权行为自然是闯入他人商标权保护范围的行为，是一种越界行为。对是否属于越界行为的判定，则是基于商标识别性功能是否受到侵害的判断。因此，只要是商标的使用使注册商标的识别性发生了扭曲，将注册商标指向了涉嫌侵权商标的商品或服务来源，指向了涉嫌侵权商标的经营者，都有可能成立商标侵权行为。妨碍商标标识性功能的行为，将导致接触商品或者服务的相关公众（通常为接受商品或者服务的消费者）对商品或服务的来源产生误认，而导致相关公众产生误认的行为，又必然是影响到商标标识性功能的行为。所以，混淆既是商标法所规定的商标近似的后果，又是判断是否构成商标近似的标准。正是在这个意义上，我们说商标近似是指混淆性近似。只有混淆性近似才可以构成商标侵权行为，这是各国商标法的普遍要求，也为相关国际条约所接受。[1]如美国《兰哈姆法》第43条规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合……很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。”《与贸易有关的知识产权协议》第十六条规定，“已注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已注册商标相同或相似的商品或服务的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志”，“在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，应推定存在混淆之可能”。混淆可能性作为判断商标侵权的依据，是以一般消费者为视角，对被控侵权商标与他人的注册商标进行综合比较，该种判断标准一方面能够有效应对传统的商标侵权，如导致商品或服务来源混淆的直接混淆，也能较好应对不断发生的新型商标侵权。随着商标侵权类型的发展，混淆的概念也不断丰富，从混淆内容上可以将混淆分为直接混淆和赞助（关联）混淆，直接混淆指消费者误认为原被告的商品源于同一出处，赞助混淆指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或赞助关系；从混淆主体上可分为正向混淆和反向混淆，正向混淆指消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关，而反向混淆则正好相反，由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关；从混淆时间上可分为售前混淆与售后混淆，混淆的时间延伸到购买前后，混淆的主体也不再局限于购买者，而扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。[2]正是混淆理论的不断发展，其在商标侵权判定中获得了普遍接受性的地位。
三、商标近似的判定
诚然，判定商标近似离不开对商标之间音、形、义的比对，但这些比对都立足于标识的相似性对于混淆结果的影响。一般而言，混淆结果的可能性与商标标识的表现形式相似性成正比；同时，又与请求保护商标的显著性、知名度成正比。各国在相关司法中都积累了一定的混淆可能性的判断规则。如美国第二巡回法院在Polaroid案中总结出的判断混淆可能性的八大要素：（1）商标的强度；（2）商标的近似程度；（3）商品的类似程度；（4）在先商标所有人扩大生产的可能性；（5）实际混淆；（6）被告采用其商标是否为善意；（7）被告产品的质量；（8）消费者的老练程度。欧盟法院也在一系列判例中确立了相应的标准：（1）综合考虑所有与双方当事人商标标识和商品或服务相关的各种因素；（2）相关因素中包括了原告或商标申请异议人注册商标的使用性质和程度、商标的固有显著性和获得的显著性；（3）商品或服务的相似性；（4）必须考虑商标在音、形、义上的相似性；（5）特别需要考虑商标的主要部分和显著因素。[3]按我国的司法解释规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。这一规定，与世界各国的做法在精神上是一致的。本案中，庄某作为“国丰”组合商标的合法受让人，其享有的商标专用权依法受法律保护。判断上海A餐饮有限公司是否侵犯了庄某的商标专用权，关键在于上海A餐饮有限公司在餐饮经营中使用的国丰（繁体）加图形的店徽，以及店招中突出使用的国丰（行楷体）字号，这两种商业标识的使用与庄某的注册商标是否构成相同或近似。首先，应当确定认定商标是否近似的观察主体。在商标侵权案件的审理中，相关公众的确定，一般是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，原、被告商标所标识的服务均为餐饮服务，因此，将餐饮行业的消费者确定为相关公众是恰当的。在司法实践中，相关公众一般注意力标准的运用，并非要去寻找一个这样的相关公众，而是要求法官从这个公众的角度来观察和思考。当然，在必要的时候也可以借助社会调查的证据方法。其次，应当将注册商标和被控侵权商标进行隔离比对，既要整体观察，又要要部对比。本案中，注册商标系文字图案组合商标，组合图案为圆圈形，内部右上角为简体国丰字样，圈中央为竖身朝右弯身鲤鱼，鱼下方及右面配以波浪，鱼身左面配以麦穗，该组合中的图案意味着国家风调雨顺、五谷丰登，与国丰字面的含义相对应；而被控侵权的上海A餐饮有限公司店徽也为圆圈形，其中也包含国丰二字，且字体为繁体，圈内没有鲤鱼、麦穗及波浪图案，而是上下左右对称的线条勾勒，其店招中突出使用的是国丰（行楷体）字号。两者相比较，在整体的视觉效果上存在明显差别。同时注册商标为图文商标，文字并非其突出的主要部分，而被控侵权标识则以文字为主，且两者之间的文字字体差异较大。再次，考察请求保护商标的知名度。注册商标商业使用的地域范围有限，仅局限于太原市迎泽区、浙江省平阳县昆阳镇，也没有证据表明该商标的使用获得了使用地乃至全国的知名度，且该注册商标从未在被控侵权行为实施地进行过商业使用，相关公众对该注册商标缺乏认识，也不会将被控侵权商业标识误认为注册商标或者对服务提供者产生误认。
综合以上各方面的分析，该案判决认定不构成商标近似，也不成立商标侵权是完全正确的。
注释：
［1］孔祥俊著：《商标与不正当竞争法－－原理和判例》，法律出版社2009年版，第251页。
［2］彭学龙著：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载自《法学》2008年第5期。
［3］邓宏光著：《商标法的理论基础－－以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第263－264页。（作者单位：上海市第一中级人民法院民五庭）