－－马某某诉王佳胶带（上海）有限公司追索劳动报酬案
【案 情】
原告马某某
被告王佳胶带（上海）有限公司
2007年1月25日，原告进入被告处从事操作员工作。2007年3月至2009年1月期间，原、被告之间关系正常，原告为被告办理了外来从业人员综合保险，并按月被告支付工资。期间，原告于2008年7月30日发生事故受伤，同年8月29日，被告向上海市长宁区劳动和社会保障局申请对原告发生的事故进行工伤认定，并提交了原、被告于2008年1月24日签订的“劳动合同”，该合同的有效期限自2008年1月24日至2009年1月23日止。原告的伤情后经认定构成工伤，嗣后双方又办理了综合保险工伤保险待遇理赔手续。2009年1月10日，被告向原告发出续签合同通知，言明因原告与被告之间的劳动合同将于2009年1月23日24：00点到期，故要求原告于2009年1月15日17：00点之前至被告人事处续签劳动合同，过期不签将视为放弃续签劳动合同及原劳动合同至2009年1月23日24：00点自然终止，且双方劳动关系解除。原告在该通知上签字确认。2009年1月14日，原告与王佳胶带（上海松江）有限公司（该公司股东与被告公司股东相同）签订了劳动合同书1份，合同有效期限为2年，自2009年1月1日起至2010年12月31日止，原告的工作地点、工作内容保持不变。
2009年2月12日，原告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2008年2月24日至2009年1月13日未订立书面劳动合同二倍工资差额22997元。因该仲裁委员会未在规定期限内结案，原告遂诉至法院。
诉讼中，原告诉称：2007年1月22日，原告开始进入被告处工作，岗位为操作工，月平均工资为2091元，但被告却未依法与原告签订书面劳动合同，直至2009年1月14日，双方才补签了劳动合同，此间，被告为原告缴纳了上海市外来从业人员综合保险。现要求判令被告支付原告2008年2月24日至2009年1月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22997元。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，因原、被告已签订劳动合同，故请求驳回原告的诉讼请求。
【审 判】
本案双方当事人主要争议焦点在于2008年1月24日双方是否签订了讼争的书面劳动合同。现原告认为劳动合同上原告的签名并非其本人亲笔所签；被告则表示其原本一直认为劳动合同系原告本人所签，直至仲裁时才发现可能不是原告本人签名，并提出由于签订劳动合同时原告并非当场签名，故可能存在原告让人代签的情况，但被告不存在故意不与原告签订劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是否需要双倍支付劳动者工资，应当考虑用人单位是否已尽到诚信义务。本院认为，被告提供的续签合同通知由原告签字确认，该通知内容明确双方前一份劳动合同至2009年1月23日到期，与被告提供的讼争合同的有效期能够吻合，且被告关于原告可能找人代签劳动合同的意见也符合常理，因此，即使该份劳动合同并非原告本人所签，但原告对双方之间存在讼争劳动合同的事实应是明知的。另外在该讼争合同的有效期内，原告曾经发生过工伤，在此过程中，被告向上海市长宁区劳动和社会保障局提交的同样是该份劳动合同，原告虽辩称该份劳动合同系被告提交，与原告无关，但从被告申请工伤认定可推定被告已确认双方之间存在劳动关系，故被告完全没有必要提供一份其明知并非原告本人签名的劳动合同，由此法院认定被告主观上一直确信该份劳动合同系原告本人所签，因此即使该份劳动合同上原告的签名并非其本人所签，但被告已经尽到了诚信义务，主观上不存在恶意不与原告签订劳动合同的情形，故原告要求被告支付未订立劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，法院判决如下：驳回原告马文莲的诉讼请求。
一审判决后，原告不服上诉，其称期限自2008年1月24日至2009年1月23日止的劳动合同并非其签署，故要求撤销原判，依法改判支持其原审诉请。二审法院认为原审法院根据查明的事实所作判决正确，据此驳回上诉，维持原判。
【评 析】
《劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）均规定单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，单位的责任之一为向劳动者按月支付双倍工资。该规定旨在督促单位按期订立书面合同，固定劳资双方权利义务，降低劳动者在劳动争议中的举证难度，从而增强其维权能力。
法律是一门平衡的艺术，在双方当事人地位不对等时，法律应根据实际情况进行利益平衡，使之逐步符合实质公平。劳动关系即为其例，为了把这种先天的“利益失衡”校正到相对平衡的状态，立法向弱势的劳动者一方适度倾斜，但这一点，绝对不应视为是劳动合同法单维度地保护劳动者的信号。劳动者相对用人单位虽通常系弱势一方，但身份的固定并非意味着要始终给予劳动者特别关照。在法律已对劳动者侧重保护时，亦要防范劳动者的道德风险。
一、双倍工资支付责任确立后面临的劳动者道德风险
在《劳动合同法》实施之后，实践中出现了一些劳动者利用用人单位合同管理上的不周全，故意拖延不签署劳动合同，而后以书面劳动合同未订立为由起诉要求用人单位支付双倍工资的现象。即使在《劳动合同法》实施一段时间后，用人单位已根据《劳动合同法》第八十二条的相关内容注重了通知订立书面劳动合同的程序保障及证据保全的情况下，还是出现了一些员工利用用人单位书面劳动合同并非当面签署的漏洞，找他人代签合同，造成合同已签署的假象，再伺机诉讼书面劳动合同未订立，主张双倍工资的情况。
虽然在《劳动合同法》制定之初，此类员工道德风险可能并非是该法的主要规范对象。但法律的实施既是一个解决老问题的过程，又是一个发现新问题的过程。法律规范在运行中能否更有效地实现立法目的，能否更合理地协调社会关系，能否更科学地分配社会资源，需要通过实践活动进行检验和调整。如果美国著名法官本杰明·卡多佐所说的“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”离我们尚有一定距离，那么“徒法无以自行”的古谚则告诉我们每一位司法者要在法律适用过程中发挥主观能动性，在法律规范不甚明了或存在利益冲突时，通过科学合理的自由裁量，促使相关法律规范实现最符合立法目的与社会公益的效果。故而，针对《劳动合同法》第八十二条在适用中所面临的的劳动者的道德风险，法官应本着《劳动合同法》及其他相关劳动法律规范的立法目的，维护正常有序的劳资关系，面对纷繁复杂的事实认定、法律适用及价值取向问题，寻找到一条最符合公平正义的裁判路径。
二、双倍工资支付责任的理解与排除条件
（一）责任的立法背景
1994年，我国制定出台了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），明确规定了劳动合同应当以书面形式订立。但实践中，有一些用人单位无视法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，或者不签订书面的劳动合同，因此，一旦发生劳动争议，劳动者往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。2005年末的全国人大常委会执法检查组对《劳动法》实施情况进行了检查，从反映的情况来看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。对此，《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》建议：要在全国范围内推行以签订劳动合同为基础的劳动用工登记制度。明确用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。
探究当时用人单位不签订劳动合同的原因，主要为以下三个方面：一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任；二是由于没有书面劳动合同，劳动者在发生劳动争议时经常缺乏有力的证据，往往不能有效维护自身合法权益；三是不签订劳动合同的责任条款滞后，当时法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。因此，在《劳动合同法》制定过程中，必须对用人单位不签订劳动合同的社会现象进行规定，以解决事实劳动关系中的劳动者维权无据的问题。故《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条均对于书面劳动合同逾期未订立时用人单位的法律责任进行了规定，以更好地调整劳资双方之不对等关系，通过对用人单位课以更多法律责任的方式，保障劳动者合法权益。
（二）责任涉及的“义务→责任”体系
就本案裁判所涉的《劳动合同法》第八十二条第一款而言，该条前半段规定了用人单位订立书面劳动合同的义务，后半段规定了用人单位违反前项义务的法律责任。对此《劳动合同法实施条例》第五条、第六条进一步规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；用人单位逾期未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付两倍的工资，并补订书面合同；劳动者不与用人单位补订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。综上，上述条款所涉的用人单位“义务→责任”体系见图一：
（三）责任的排除条件
从上图可知，根据《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第五条、第六条，在用工关系形成后，用人单位负两项义务，即上图中的“义务1A”与“义务2”；在用人单位按期书面通知签约而劳动者不订立书面合同的情况下，因义务不履行归责于劳动者，故无用人单位责任适用之余地，而“义务1A”由“义务1B”替换；在用人单位逾期未订立书面合同的情况下，“义务1A”转化为“责任1”与“责任2（a/b）”。综上，从规定的字面上看，用人单位双倍工资支付责任的排除问题在上述条款中均无明确规定。笔者认为，虽一概因逾期未书面订约就导出双倍工资支付责任的适用既有失公允，也不符合上述条款的逻辑体系，更不利于劳动者道德风险的防范，但在何种情况下可以排除双倍工资支付责任，使其既能发挥立法目的，又能确保各方利益平衡，尚需进一步分析。
首先，就《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的立法背景来看，双倍工资支付责任的确立系针对用人单位拖延或不予订立书面劳动合同的现象。这里主要规范的是用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况，若逾期未书面订约不是用人单位原因所致，即使对用人单位课以责任，对于书面劳动合同的订立也无促进效果，故无此责任设置的必要。
其次，从上述条款的立法目的来看，该规定旨在督促用人单位依法订立书面劳动合同，以保障劳动者的合法权益，系通过增加违法成本的方式提高用人单位订立书面劳动合同的自觉性。故可以认为，即使存在书面劳动合同未订立的事实状态，但只要用人单位已经具备了订立书面劳动合同的必要履行行为，上述规定的目的就已经得到实现，故在具备上述条件的情况下，应予以排除适用双倍工资支付责任的，由此确保相关义务与责任的合理配置，避免不当地加重了一方主体的负担。
最后，从劳动者道德风险防范来看，如前所述，在订立书面劳动合同问题上，实践中劳动者的道德风险为：①劳动者不予或拖延订立书面劳动合同，而在诉讼中以用人单位逾期未订立书面劳动合同为由主张双倍工资；②劳动者伺机找他人冒签书面劳动合同，再以劳动合同非其本人签字为由诉请双倍工资。故一概以书面劳动合同逾期未订立的事实状态为适用双倍工资支付责任的条件不利于防范劳动者的道德风险；以逾期未书面订约归责于劳动者为排除条件将造成用人单位在劳动者找人代签书面合同下的举证困难，亦不利于该类情况的劳动者道德风险的防范；而以用人单位具备必要履行行为为双倍工资支付责任排除条件可较好地防范劳动者道德风险，有效做到利益平衡。
综上，可以将双倍工资支付责任排除的条件归纳为：①用人单位具有书面订约的行为外观。该行为外观的具备有两层意思，一是指相关签章是真实的，二是指签章的时间与实际订约时间基本相符。②劳动者道德风险的出现具有一定现实性。即从订约过程看，劳动者是否具有一定机会将其道德风险转化为现实③用人单位不具有不进行书面订约义务的内心意思。即在具备书面订约行为外观的基础上，通过用人单位在讼争劳动合同存续期间的履约情况以及其他佐证来排除用人单位具有不订立书面合同的内心意思。满足上述条件，应基本可以认为用人单位已经履行了书面订约的必要义务，再结合其他情况进行盖然性情况的判断，以确定能否排除双倍工资支付责任的适用。
三、双倍工资支付责任排除的司法裁量
法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弥，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。笔者认为，在案件的审理中，司法裁量是对于抽象裁判标准进行具体化的过程，也是对于完整的裁判标准进行要件化的过程。法官通过对于案件证据的综合判断与裁判标准的分析解构，寻找到与各项裁判标准要件对应的事实情况，由此导出相应的裁判结论。在排除适用双倍工资支付责任的司法裁判中，由于其目的在于防范劳动者的道德风险，同时旨在构建平衡的利益保护状态，故还应本着利益平衡原则，根据劳动者道德风险的具体样态，考量相关法律要件的事实查明问题。在本案中，由于具有一份形式上劳资双方均作签署的书面劳动合同，故若存在劳动者的道德风险，亦应为上述道德风险的第二种情况，即劳动者伺机找他人冒签书面劳动合同，再以劳动合同非其本人签字为由诉请双倍工资。鉴于此，本文主要结合该类劳动者道德风险，对双倍工资支付责任排除的司法裁量进行分析。在本案中，双方对于讼争书面劳动合同劳动者签字非原告本人所签的事实基本均无异议，但对于出现该现象的真实原因均无法予以证明，那么应从其他角度考量用人单位是否履行了书面订约义务，从而排除双倍工资支付责任的适用。具体可从以下方面审查：
（一）审查劳动合同中用人单位签章及形成时间的真实性
由于《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的立法目的均在于督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，故在双倍工资支付责任排除问题上，要看用人单位有否书面订约的行为外观。首先，作为案件证据材料的书面劳动合同上的用人单位盖章必须是真实的；其次，对于讼争书面劳动合同的签章时间，劳动者可提出其与实际不符的异议，但需承担举证责任。若劳动合同中用人单位签章及形成时间都是真实的，应可以排除用人单位在纠纷发生后伪造书面劳动合同的可能性。
本案中，虽然劳动者对作为案件证据材料的书面劳动合同中的劳动者签字的真实性提出了异议，用人单位也认为该项异议可能成立，但并不能就此排除用人单位书面订约履行行为的客观实在性。易言之，只要书面劳动合同中用人单位签章是真实的，除非劳动者能够举证证明该签章是用人单位事后补加的，就应认为用人单位已经具备了履行书面订约义务的行为外观。
（二）审查订约中是否存在劳动者找人代签的可能性
由于讼争劳动合同的劳动者签字非劳动者本人所签，那么从理论上来看双方都可能设法伪造该项签字。如果劳动者要排除这种可能性，其最佳途径就是证明其不存在找人代签的机会。若在案件中，劳动者实际上存在这种机会，则不能仅根据劳动合同未订立完毕就适用双倍工资支付责任。
本案中，由于原、被告并非当面订约，客观上存在着劳动者将书面劳动合同带离用人单位的人事部门，并伺机找人代签的可能性，故就本案双倍工资的支付还需根据其他因素进一步考量。
（三）审查用人单位履行了劳动合同义务的情况
一般而言，用人单位若不订立书面劳动合同，其直接目的是降低劳动者的举证维权能力，最终则是为了达到即使不依法履行义务也不受法律追究的效果，故用人单位不订立书面劳动合同通常伴随着用人单位义务的不履行。鉴于此，法官在诉讼中应查明用人单位履行义务情况，由此作为进行排除用人单位具有不订立书面合同故意的依据。具体判断上，可以结合讼争期间内的常规义务的履行情况（如劳动报酬的支付、加班工资的支付、劳动保险的办理）以及特定义务的履行情况（如工伤事故的处理、经济补偿金的支付）等事实综合考量。
本案中，原、被告之间的劳动关系一直处于正常状态，原告为被告办理了外来从业人员综合保险，并按月被告支付工资。原告发生事故受伤，被告也依法为原告申请了工伤认定，嗣后双方又办理了综合保险工伤保险待遇理赔手续，故无论从用人单位的常规义务还是特定义务的履行情况来看，被告均一直正常履行，这些义务的履行可以作为排除用人单位具有不订立书面劳动合同内心意思的有力依据。
（四）审查其他相关情况以提高盖然性
案件审理中，如果用人单位具有书面订约行为外观，不具有不订立合同的内心意思，且劳动者存在找人代签的可能，虽基本能够排除用人单位的双倍工资支付责任的适用，但一般还应审查其他情况以提高盖然性。如审查用人单位在书面订约过程中有否其他过失足以导致合同逾期未订立，又如审查同一时期其他劳动者与用人单位订立书面劳动合同的情况等，以此综合判断。
综上所述，本案的价值不是在于直接揭露并消除劳动者的道德风险，而是通过上述裁判路径阻止劳动者获取不当利益，以案件处理指引劳资关系健康发展，防范劳动者道德风险向实害行为转化，避免因司法上简单处理而致使双倍工资支付责任在适用中出现矫枉过正的负面效应。
（作者单位：上海市松江区人民法院）