网络实名博客的性质及侵权责任认定
——徐大雯诉宋祖德、刘信达名誉权纠纷案
【案 情】
原告徐大雯
被告宋祖德
被告刘信达
原告系著名导演谢晋遗孀。谢晋于2008年10月18日凌晨1时许，因心源性猝死，逝世于浙江省上虞市上虞国际大酒店1909号房间。
次日起至同年12月间，被告宋祖德先后向其开设的新浪等3家网站的博客上传了5篇文章，称谢晋是“性猝死”，并称谢晋与演员刘晓庆在海外育有一个重度脑瘫的私生子。同年10月至11月间，被告刘信达向其开设的搜狐、网易博客分别上传了4篇文章，称谢晋“性猝死”事件是其亲眼目睹，而且他曾到海外亲眼见到了“谢晋的私生子”。
2008年10月至11月间，齐鲁电视台等6家媒体记者电话采访宋祖德。宋表示，其有确凿的证据才敢写这些博客文章。并称消息来源于刘信达。刘则对记者说：事发当晚，他就居住在谢晋下榻宾馆相邻客房，无意中把当晚情况进行了录音，并将其“亲耳所闻”告知宋祖德，同时，就相关事件向记者作出了与其博客文章内容一致的描述。上述媒体均对2人言论予以报道。
经查，2008年10月17日晚至18日晨，除一酒店服务员应谢晋要求为其关闭脚灯后即退出该房间外，无其他人进出该房间；当晚，该房间左右相邻房间住客均非被告刘信达。
原告徐大雯认为，两被告通过发表博客文章，无中生有，恶意诋毁已故著名导演谢晋，侵犯其亡夫之名誉权，造成其精神痛苦，请求判令两被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉，并赔偿经济损失人民币10万元及精神抚慰金人民币40万元。
两被告辩称，涉案博客文章均非其上传于互联网，是“黑客”冒名发表，因“黑客”的行为实际为两被告增添了博客的点击量，故两被告默认了“黑客”的所作所为。请求驳回原告提出的诉讼请求。
【审 判】
一审上海市静安区人民法院认为：两被告分别向其开设在互联网不同网站的博客上传涉案文章，并在博客文章被媒体关注时，向媒体记者作出了肯定性回应。涉案博客文章造成了对谢晋名誉的侵害，且两被告之间对于共同实施侵权行为有意思联络。故判决两被告立即停止侵权，连续十天在涉案媒体及相关网站的醒目位置刊登向谢晋遗孀徐大雯女士的书面赔礼道歉声明，并赔偿徐大雯直接经济损失人民币8.9万余元和精神损害抚慰金人民币20万元。
一审宣判后，两被告不服，以宋祖德系“娱乐大王”，所写博客只是“忽悠”，媒体却当作真实事件予以报道，故相关媒体才是侵权人为由，提起上诉。
二审上海市第二中级人民法院认为：用户以博客作为载体，在互联网的自主空间中上传文章进行公开表达，与现实生活中通过广播、电视、报刊等载体发表文字进行表达，同样应当遵守国家的法律法规，不得侵犯他人的合法权益。无论开设博客的目的是否具有娱乐性，凡作为设立或掌控博客内容的具有民事行为能力的人，均应当对博客内容承担法律责任。故维持一审判决。
【评 析】
当今社会已经进入了信息时代，网络在为社会进步提供服务的同时，也经常被人利用，成为侵害他人合法权益的工具。本案即是一起较为典型的利用互联网博客侵害他人名誉的案例。本文试从实名制博客的性质及博主责任入手，探讨相关法律问题。
一、实名制博客博主的责任
（一）实名制博客的性质
博客属于开放性的信息交流互动平台，只要申请注册，网民即可获得独立的信息发布空间，实现自主确定以文字、图片、动画、视频等为内容的文章发表。因此，在博客使用过程中，博主对博客内容具有决定权。受“开放、共享、自由”互联网精神的影响，“博客无需经博客平台提供商编辑，博主可自由发表，博客平台提供商无须负责的观念曾盛行一时，甚至一度成为中国博客平台提供商管理的‘圣经’”。这种认识助长了部分博主在网络上恣意妄为的风气，谁在网络上发表的言论越刻薄、越离谱，就越能赢得人气，获得“顶”字跟贴，导致博客成为民事侵权的一种新型手段，公民的名誉权、隐私权、肖像权及姓名权等法定权益时刻处于不安全的状态。对网络上的这种侵权行为，部分法院曾作出较为宽容的判决，致使外界产生了“对发生于网络空间的名誉权诉讼中给表达者以较宽容的待遇”的印象。然而，网络博客真的与传统媒体有本质的不同吗？
从博客的使用功能来看，可分为两个部分：一是存放功能。记录博客类似于将个人思想记录并保存到网络空间；二是交流互动功能。博客注册人在开博时可以自由选择博客的属性，如果选择的是“不公开”属性，此时向互联网录入博客文章仅类似于记录传统日记，如果选择的是“公开”属性，则博客具有了类似于发表文章的实际效果，公开的博客日记成为一种宣传工具。具有了将博主个人的思想通过互联网向世界宣布的功能，该功能通过关键字的搜索、与时事政治相关的评论或博主的“名人效应”等，极易引起他人的关注和回应，进而形成网络舆论，并影响现实社会。
比较公开网络博客与传统媒体报道，我们可以发现它们具有以下共同的特性：（1）时事性。一般两者都会针对社会热点或历史事件等具体的事情展开叙述；（2）评论性。根据事实，得出结论，也是博客或媒体报道的中心思想；（3）导向性。博主可能将其观点直接表述于博客文章，也可能渗透于字里行间，向读者传达；（4）影响性。不论最终的影响力和影响范围如何，文章作者都期待其价值观能够影响到他人。同时，两者也存在着显著的区别：（1）客观程度不同。传统媒体针对某事件发表评论文章，一般会经过调查核实。而大多数的博客则是博主根据其个人对某事件的观感做出评论，一般不会有调查核实的过程；（2）受制约程度不同。传统媒体评论的发表，须经过责任编辑把关。而博客由博主自编自导，直接向互联网发送，没有作者以外人员对文章的真实客观性予以审核，也就缺乏了内部的监督制约机制。
综上，笔者认为，传统媒体与公开博客均向不特定的对象讲述事件经过并传播文章作者的导向性意见，进而对社会舆论及处于事件中心的人物的社会评价产生影响。因而两者没有本质的区别。客观上，由于上述差异的存在，开放博客更容易出现纠纷。
（二）实名制博主的法律责任
通过实名制公开博客与传统媒体的比较，可以看到两者都能成为宣传工具，因此，实名制博客作者也应当对造成他人名誉损害的后果承担法律责任。这是因为一旦对他人名誉构成侵害，实名制博客博主发帖的行为就完全满足了侵权责任构成的四个要件，即博主有发布不实或透露他人隐私博客文章的行为，博主对博客文章的发布有过错，他人名誉受损，他人的名誉受损与博客文章的发布之间有因果关系。
不可否认，实践中确实存在 “黑客”冒名发表侵权博客文章的可能性。但是，正常状态下，一个负责任的博主会立即采取向网络服务商客户服务中心投诉、要求查明攻击者，以及删除非其发表的文章、恢复原来博客的自我保护性措施等等，而不会放任事态发展。如果博主真的将侵权文章保留，那么他应当首先就侵权文章向被侵权人承担法律责任，这是因为博主对博客有管理和控制的权力，默认他人利用其管理的博客进行侵权，等同于博主向他人传播侵权事实。本案两被告对于在各自开设和管理的博客中出现了侵害谢晋名誉文章的事实均予认可，但以其博客经常遭受“黑客”攻击，有被冒名发表文章的先例进行抗辩，并认为涉案博客文章的出现，可能为博主带来更大的“眼球经济”效应，故将文章予以保留。然而，两被告既未能证明涉案博客在涉案的主要博文发表前即存在被“黑”事实，且在自称博客被“黑”后，不仅未删除侵权文章，也未向博客所在网络管理服务中心投诉，其行为违背常理。更有甚者，在涉案博客文章上传后，媒体向两被告求证的情况下，两被告言辞凿凿，称有证据证明博文的内容。综合分析上述事实，法院确信，就是两被告本人分别向其开设和管理的博客上传了涉案侵权文章。
二、精神损害的认定与精神抚慰金数额的确定
精神损害赔偿是指法律准予受害人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。对于精神损害赔偿制度设立的价值和功能，学术界一直有不同的意见，一般认为具有填补损害、抚慰受害人以及制裁违法者这三项功能。
根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条第四款之规定：“公民、法人因名誉受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权行为的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害后果等情况酌定。”因此，本案原告徐大雯关于精神损害赔偿的诉讼请求于法有据，争议主要在于数额的确定。2001年最高人民法院颁布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释虽然对公民人格权等遭受侵害可以主张精神损害赔偿，以及对精神损害赔偿数额的确定做出了进一步的规制，但基于对人格权遭受侵犯后当事人内心痛苦的考量本身就具有浓厚的主观色彩，以及我国各地区生活水平的巨大差异，最终仍以法官自由裁量为主，其中起决定性因素的是侵权人的过错程度、侵权手段和造成的影响范围及程度。上海高院曾于1999年9月27日下发《几类民事案件的处理意见》［沪高法（1999）528号］对精神损害赔偿的数额作出规定，明确“精神损害赔偿数额应当在受害人主张的范围内酌定。法院无权责令加害人承担超出受害人主张范围的赔偿数额。至于具体的数额除了要考虑侵权人的过错程度、侵权的手段、方式、受害人的损害程度，侵权行为的社会影响等因素外，还应当与当地居民的实际生活水平相适应”，“就目前上海实际生活水平而言，精神损害赔偿额以一般最高不超过人民币5万元为宜（上海人均GDP的二倍），不考虑外国人与本国人、法人与自然人、获利与未获利情况”。意见要求避免盲目地追求高额赔偿而不加以限制，最终会贬低精神损害赔偿的意义，误导人们追求不当利益，但如果加害行为特别恶劣，受害人的损害程度特别严重或者社会影响特别大，需要提高赔偿额的，意见也准许适当提高。
本案两被告侵害的对象系我国已故著名导演谢晋，谢老德艺双馨，受到社会公众的普遍尊敬和仰慕。两被告不仅以捏造事实的方式向他人散布不实之事，其中特别声明部分甚至还宣称欢迎所谓“性猝死”的谢晋的亲朋好友以及所谓私生子的母亲刘晓庆提起诉讼、称“转载者无需负法律责任”，言之凿凿妄图达到以假乱真的目的；诽谤文章在谢晋逝世的次日即公开发表，在此之后，两被告在媒体记者面前继续诋毁谢晋的名誉，不仅表示博客文章内容是真实的，还宣称其有录音、照片等证据，继续对谢晋名誉实施侵害，其主观过错十分明显，手段十分恶劣。同时，两被告利用互联网实施了侵权行为，而互联网具有传播速度快、范围广的特点，其信息传播范围远远大于传统媒体，在互联网上公开发表的不实言论，使谢晋的名誉在更大范围内遭到不法侵害。原告在刚刚痛失丈夫的时刻，又立即陷入到被两被告持续诽谤的痛苦中，其身心无疑遭受重大的打击，因此，本案两被告的侵权行为的后果亦十分严重。综合上述的各项情节以及上海市平均生活水平等因素，以及2009年上海市统计局公布的2008年度上海市人均GDP已达1.0529万美元的情况，并综合参考全国各地法院名誉权案件判决的精神损害赔偿金额最高为人民币10万元的状况，法院最终确定由两被告共同赔偿原告精神抚慰金人民币20万元。
（作者单位：上海市静安区人民法院）