行政程序中的推定与诉讼举证责任转移－－沈鸿毅不服上海市社会保险事业基金结算管理中心养老金核定纠纷案
【案 情】
原告沈鸿毅。
被告上海市社会保险事业基金结算管理中心（以下简称市社保中心）。
原告沈鸿毅1982年1月参加工作，1985年进入现工作单位上海联丰五金交电商店的前身联丰金属材料商店工作。至2007年12月原告年满60周岁，其单位向被告申请办理原告领取养老金的审核手续。被告市社保中心在收到原告所在单位提交的申报材料后，经审核，认定原告符合本市享受养老保险待遇的退休人员所需具备的条件，遂依据《上海市城镇职工养老保险办法》第二十条及相关养老金计发标准的规定，于2007年12月11日核定原告沈鸿毅月养老金为1,227.50元，享受月养老金起始年月为2008年1月。原告认为，其系1969年毕业的中专生，至1982年才被分配工作，该段期间系其毕业待分配期间，应当认定为工龄，被告对此不予认定有误，诉请撤销该养老金核定行为。
另查明，原告于1969年7月从上海亚美电器厂半工半读中等技术学校毕业后，长期留沪未就业。
【审 判】
上海市黄浦区人民法院认为：根据《上海市城镇职工养老保险制度改革实施方案》第三部分第三条、《上海市城镇职工养老保险办法》第八条的规定，被告市社保中心系本市办理社会养老保险事务的经办机构，依法具有统一经办基本养老保险业务，征集、管理和支付养老保险基金等职责。被告根据原告单位提交的审批表及其他申报材料，经审核后向原告发放养老金，行政程序符合法律规定。原告系城镇企业单位退休人员，被告依据本市城镇企业单位办理退休手续人员计发养老金的相关规定核定其月养老金为1,227.50元，计算方法正确，适用法律规范无误。
对于原告认为其系1969年中等专业学校的毕业生，至1982年方才就业，该阶段系其在家等待分配的期间，应当计算为工龄的主张，法院认为，根据原告学校出具的毕业生名册，结合当时国家的有关政策，可以反映出除个人原因外，当时毕业生均被统一分配至外地工作。因此，原告滞留在沪应属其个人原因。其次，根据原告本人的表述，其在相关组织对其作出分配后，不愿意接受安排，而提出了其他要求。亦反映出原告未及时就业系其个人原因所造成。原告对其主张亦未提供有效证据予以证明。因此，原告的诉讼主张不能成立。综上，原告的诉讼主张没有法律依据和事实根据，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告沈鸿毅的诉讼请求。
一审后原告不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
一、行政调查中的推定及其正当性
本案中，原告出生于1947年，其于1969年中专毕业时正值“上山下乡一片红”的社会环境，但原告自1969年起一直留在上海，并未至外地参加工作。依据《人事部、劳动部关于一九六六至一九六九届大中专毕业生参加工作时间和工龄计算问题的通知》，因文革延期分配工作的大中专学生，其工龄自毕业当年的九月一日起计算，其中因个人原因超过当时规定报到期限的，工龄从本人报到之日开始计算。而本案中由于时间相隔久远，原告当时被安排“上山下乡”的分配信息已无法查证，造成对原告1969年毕业至1982年被安排工作期间，属于等待分配，还是虽已分配但因个人原因未报到的情况，无确切证据可予以认定，原告亦未能提供相应证明。在此情况下，行政机关认为原告在近13年中一直等待分配，几无可能，故推定其属于因个人原因未报到的情况，对该段时间不予认定为工龄，相应的在养老金核定中也未作为计算基准。
行政机关在调查过程中能否进行推定，是一个重要的问题。推定有两种即法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指，根据法律的规定，当基础事实存在时，假定推定事实存在，而不论事实是否合乎逻辑地出自基础事实。其成立条件是没有别的证据或与它相冲突的事实。如《上海市政府信息公开规定》第二十三条：“……（八）申请内容不明确，不符合本规定第二十一条第一款规定的，应当告知申请人在合理期间内补正；申请人逾期未补正的，视为放弃申请。”该条关于当事人逾期不补正则视为放弃的规定，就是一种法律上的推定。事实推定指没有法律的明文规定，是行政机关在案件过程中认为确有必要，根据逻辑规则和经验法则所作出的推定。[1]而本案中被诉行政机关进行的即是一种事实上的推定。
为什么行政机关可以进行事实上的推定呢？行政调查的基本原则是“职权主义原则”，即指行政机关的调查收集信息资料的活动都与职权行为相关，行政机关可主动地进行调查，不受当事人请求的限制，并且行政机关全面地调查事实，不受自身偏见的限制。[2]如德国《联邦行政程序法》第二十四条规定：“1.行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围，不受参与人提供的证明以及证明要求的限制。”又如《湖南省行政程序规定》第六十六条规定：“行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。”但是行政调查的职权主义原则并不排除相对人在行政程序中的举证责任（亦称之为“协力义务”），在必要时由于行政效率的要求和行政机关调查手段和能力的局限性，无法全面的搜集证据材料时，可以要求相对人协助提供证据材料或作出必要的说明。协力义务的赋予主要系要求相对人参与事实及证据的调查，对于是否参与事实调查，则取决于行政机关的要求，换句话说，行政机关是否引进当事人来阐明事实，享有裁量权，当事人仅享有无瑕疵裁量的请求权。[3]相应的，当相对人不能举证说明事实，或无法提供相关的证据，就要承担不利的后果，这就是行政机关进行事实推定的实践依据。本案中由于行政机关无法查明当事人系争期间的法律状态，而相对人也未提供相应证据证明的情况下，从而作出对相对人不利的推定。
二、行政诉讼中对行政机关推定的审查
在行政诉讼中对行政机关的事实推定进行审查，需要我们从这样两个方面来进行认识，一是行政机关是否进行“事实上的推定”属于行政裁量的范畴，二是该种裁量的前提和当事人在行政程序中的协力义务之赋予有相当的联系。
因此，我们又可将审查分解为三个方面。首先是行政相对人在行政程序中是否有协力的必要。一般而言，这种必要性分为两类：1.实体法明文规定。如依申请的行政行为，相对人必然需要提供相应的申请材料，以说明符合申请的要求。或是如税务征收过程中的税务申报。这些都是法律明文规定的相对人协力义务。2.实体法无明文规定时相对人的协力义务。如果行政机关有查证所有事实的可能性，自然不发生相对人的协力义务，在无实体法规定下在行政机关不能查证的范围内，才发生相对人的协力义务。如行政相对人主张的事实与常态不符，应当举证说明；或是相对人主张的消极事实即未发生之事实，如果依经验法则该事实通常会发生，未发生之事实即属非常态之事实，在行政机关不能查证的情况下应由相对人举证，此即本案的情况；此外，相对人主张一般人预料之外的特别事实，也应负举证责任，如授予专利权，已经过专业的审查，则通常具有可专利性，故违反专家经验认定而主张其不具有可专利性者，属特别事实，应举证。[4]
其次，相对人是否履行了协力义务。在行政机关告知相对人提供相应证明和说明后，相对人履行了协力义务，提供了相应的证据且能证明事实情况的，自然也不发生前述的事实推定。比如在政府信息公开案件中，如行政机关认为当事人之申请内容不明确，通知相对人进行补正，相对人补正后，行政机关自然应当进入公开信息的审核程序，而不能视为相对人放弃申请。本案中，如果相对人能提供必要的证据说明，当时其确系因特别原因而未“上山下乡”，则也不发生推定不利的情况。只有满足上述两个条件，行政机关才能课于当事人不利判断。
第三，行政机关的不利推定是否符合法定规范和比例原则。前面已经提到，推定有法律上的推定和事实上的推定两种，不论何种推定都应当符合法律所规定的效果，如政府信息公开中“视为放弃申请”，如果相对人未进行补正，行政机关依据相对人内容不明的申请（指向文件A），而主观推定相对人申请指向B，进而公开文件B，亦属于不当推定。又如《税收征收管理法》中第三十五条规定，相对人发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的，税务机关可依职权核定纳税额度。而该种核定应以特定且合理的方法进行，其结果应当符合比例原则，而不能明显超出相对人的应纳税额。本案中，相对人沈鸿毅不能说明长达13年的待分配状态的合理性，而对此13年不予认定工龄的不利推定，应当视为是合理的。
三、因推定而产生的诉讼举证责任转移
依据行政诉讼法关于举证责任的一般规定，行政机关对其作出的具体行政行为负有举证责任。行政机关的不作为不属于该种举证责任分配的范畴，而具体行政行为合法性以外的范围也不属于被告的举证责任，也就是说行政机关只对其认定的事实负有举证责任（主张责任）。而本案的核心问题是行政机关对原告13年的期间不予认定为工龄的行为是否合法，就该节事实举证责任如何分配？首先，举证责任分配的法则究竟属于程序法规范，还是实体法的规范，以往颇有争论，但自Reo Rosenberg提倡实体法说以来，已较少有坚持程序法说。基于此，行政争议中举证责任的分配法则，取决于各种行政法实体规范。[5]其次，推定本身即是一种举证责任的转移，比如《侵权责任法》中关于推定过失责任的规定，就意味着推定过错侵权人对自己未实施相关行为，或其行为与损害间不存在因果关系承担相应的举证责任。同样，在行政程序中行政机关推定的前提即在于相对人应提供一定的证据证明或说明事实情况，但未予证明或说明，因此行政机关才进行了推定，由此相对人具有提出证据的相应责任。在本案中，行政机关对于无法查证的事实进行事实推定，由其本身来进行合法性举证说明，有两方面的困难，一是推定本身是由于自身的查证不能，因此并无实在的证据能够加以证明，行政机关只能说明推定的合理性和职权的合法性，而不能直接证明推定的正当性。二是在本案中原告对行政机关推定之事实信息是实际的掌握人，在客观证据缺乏的情况下，只有原告实际知晓其是否被分配过。而行政机关无法获取相关证据，才进行了相应的推定。因此本案中，最终认定原告对其主张并未提供有效证据证明，而驳回原告的诉讼请求。
注释：
［1］马怀德主编：《行政程序立法研究——〈行政程序法〉草案建议及理由说明》，法律出版社2005年版，第164页。
［2］杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，载《行政法学研究》2000年第2期。
［3］萧文生：《论当事人协力义务——以行政执行制度为例》，载《政大法学评论》第95期。
［4］参见李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版公司2000年版，第253－257。
［5］吴庚：《行政争讼法论》，元照出版社2008年版，第229-230页。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）