网络服务商对网络用户的反复侵权行为负有注意义务－－庄则栋、佐佐木敦子和上海隐志网络科技有限公司
侵害信息网络传播权纠纷案
【裁判要旨】
在网络用户曾被查实实施侵权行为情况下，网络服务提供商应该对该网络用户上传行为严格审查并采取合理措施，以避免网络用户利用网络技术反复侵权，网络服务提供者没有尽到合理注意义务的，应承担共同侵权责任。
【案 情】
上诉人（原审原告）庄则栋、佐佐木敦子。
被上诉人（原审被告）上海隐志网络科技有限公司（以下简称隐志公司）。
原审法院经审理查明：1998年7月至2008年7月，红旗出版社出版《邓小平批准我们结婚》一书，载明编著者为庄则栋、佐佐木敦子。
2010年3月26日，庄则栋、佐佐木敦子委托代理人张瑜进行证据保全。公证处出具的公证书证实，隐志公司经营的VeryCD网站上显示有作者为庄则栋、佐佐木敦子的《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，该有声读物发布者的网络用户名是nobodyvssomebody，资源下载链接地址是ed2k://|file|%5B%E5%B0%8F%E8%AF%B4%E8%BF%9E%E6%。
在二审审理期间，上诉人向法院提交了用以证明网络用户nobodyvssomebody曾因在VeryCD网站上发布《黑道》一书的有声读物而引发相关侵权诉讼的判决书、用以证明网络用户nobodyvssomebody为VeryCD网的高级用户，已上传了88个资源，涉及众多知名作家和作品的公证书、用以证明VeryCD网经营主体变更过程的工商登记资料以及用以证明VeryCD网应用技术的证人证言。被上诉人则提交了用以证明VeryCD网的经营者没有修改网络用户nobodyvssomebody注册时间的网页截屏信息以及用以证明VeryCD网应用技术的证人证言。
二审法院经审理查明：VeryCD网的创始人为黄一孟、戴云杰等人，VeryCD网由上海维西网络科技有限公司（以下简称维西公司）负责经营，网站负责人为维西公司股东兼法定代表人黄一孟，戴云杰系维西公司另一股东。2009年11月2日，维西公司将VeryCD网转让给由戴云杰担任股东兼法定代表人的隐志公司经营，并由隐志公司承继VeryCD网的所有权利。2009年12月22日，维西公司注销工商登记。根据工业和信息化部电信管理局、上海市通信管理局备案的网站信息，VeryCD网站负责人于2011年1月17日变更为戴云杰，但网站负责人邮件地址、手机号码等基本信息仍为黄一孟个人信息。VeryCD网官方网站相关资讯显示黄一孟自2003年9月至今为VeryCD老板及站点管理员。
VeryCD网是基于P2P技术的互联网资源分享平台，网上资源的简介及链接地址等内容由网络用户根据网站设置的引导程序输入，网站根据网络用户的建议或者第三方网站的数据统计，对网络用户上传的资源进行分类。当上传的资源可读性较强，点击率较高时，网站管理系统会自动将该资源加精，推荐到精华区。网站版面的广告内容由相应广告客户生成，广告页面存储在网站的服务器上，并由网站定期改动模版。
网络用户nobodyvssomebody在VeryCD网上的注册时间为2005年3月29日，为VeryCD网的高级用户自2005年10月17日至今，nobodyvssomebody在VeryCD网上发布的资源有88个，分为[综艺]和[资料]两类，其中精华资源82个，普通资源6个。在精华资源中，资源名称涉及[资料]《红色警卫》邬吉成着（著）张谣演播七集MP3[ISO]；[资料]《豪门惊梦》作者：梁凤仪演播：陈阿喜22集[ISO]；[资料]《我的伯父周恩来》周秉德着（著），作家铁竹伟执笔35集WMA格式[ISO]；[资料]《大法官》张宏森着（著）55集MP3[ISO]等众多作品。
2005年11月27日，网络用户nobodyvssomebody在VeryCD网站上发布《黑道》一书的广播剧内容而引发崔亚斌诉维西公司、黄一孟侵犯著作财产权纠纷一案，该案被告维西公司、黄一孟的共同委托代理人系时任维西公司职员的叶骥岗。
2006年1月13日，网络用户nobodyvssomebody在VeryCD网站上发布《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，至庄则栋、佐佐木敦子公证保全侵权证据时止，该资源浏览的次数为2,315次，收藏次数为3次。2010年8月18日，庄则栋、佐佐木敦子向法院提起诉讼，状告隐志公司侵害其享有的前述作品的信息网络传播权，该案一审时隐志公司的委托代理人仍为叶骥岗（现任隐志公司职员）。
庄则栋、佐佐木敦子在一审时支出购书费26.90元，公证费6,260元，律师费10,000元。
【审 判】
原审法院认为：涉案有声读物由网络用户nobodyvssomebody发布，并不储存在隐志公司的服务器中, 资源下载的链接地址也不在隐志公司网站上，隐志公司的网站提供的是链接服务，故庄则栋、佐佐木敦子主张隐志公司直接侵权缺乏依据。同时，鉴于用户提供的链接内容是海量的，不可能要求隐志公司逐一下载用户的资源进行一一审核。而且，有声读物不同于影视作品，制作成本较低，一般爱好者也可将其自行制作的有声读物的链接资源上传至网上供网络用户分享。从用户发布的信息来看，不能当然地推断出，隐志公司明知或应知涉案有声读物未经权利人授权而仍然提供链接，故不构成帮助侵权。同时鉴于隐志公司收到起诉状后对涉案有声读物名称关键字进行了屏蔽，其已经履行了作为网络服务商的责任。据此驳回庄则栋、佐佐木敦子的诉讼请求。
二审法院认为，隐志公司经营的VeryCD网是基于P2P技术实现网络资源分享的网站。由于P2P技术的使用，网络用户能够实现点对点的数据交换，而不需要通过网络中心服务器进行中转。当P2P软件用户非法传播他人作品时，尽管提供P2P技术的网络服务商在客观上起到了帮助P2P软件用户传播侵权作品的作用，但是，不能以此客观结果来简单地判定提供P2P技术的网络服务商需要承担侵犯他人著作权的责任。根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条有关“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的，应当承担共同侵权责任”的规定，只有当提供P2P技术的网络服务商存在主观过错时，才会因为间接侵权行为而承担共同侵权责任。而判断网络服务商是否存在主观过错时，需要综合网络服务商的经营行为来进行客观化的认定。鉴于VeryCD网的网络用户nobodyvssomebody曾经引发他人与VeryCD网的著作权侵权诉讼，而经营VeryCD网的维西公司和隐志公司实际经营者高度混同，故隐志公司对网络用户nobodyvssomebody曾经涉嫌侵犯他人著作权的情况应当是清楚了解的；且网络用户nobodyvssomebody在VeryCD网上发布的资源涉及诸多名家著作，即使一名普通的网络用户，也能够意识到该用户发布的资源存在着重大的侵权嫌疑，更何况隐志公司作为一家专业从事互联网资源分享的网络服务商，更应当有能力发现该用户存在重大的侵权嫌疑。此外，网络用户上传资源的受关注程度与网络服务商通过出售广告位谋取商业利润的大小密切相关，上传资源的点击率越高，广告主投放广告的积极性也就越高，网络服务商也因此可以获得较高利润。而权利和义务的对等性也就进一步加重了网络服务商对点击率较高的所谓精华资源的注意义务和审查职责。本案的发生一定程度上就是因为隐志公司疏于履行作为网络服务商的注意义务，漠视其高级用户nobodyvssomebody涉嫌侵权事实的结果。综上分析，二审法院认为，隐志公司对网络用户nobodyvssomebody在VeryCD网上发布《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，侵害庄则栋、佐佐木敦子享有的该作品的信息网络传播权具有主观过错，应当承担共同侵权责任。同时，鉴于上诉人庄则栋、佐佐木敦子诉请被上诉人隐志公司赔偿53万元，但未提供其因侵权行为遭受的损失或者隐志公司因侵权所获利润的证据，故综合考虑作品类型、侵权行为性质、持续时间、侵权后果、隐志公司的主观过错程度等情节予以确定。据此判决隐志公司停止侵害庄则栋、佐佐木敦子享有的《邓小平批准我们结婚》一书的信息网络传播权；赔偿庄则栋、佐佐木敦子经济损失及合理开支人民币55,000元。
【评 析】
本案主要的法律问题在于提供P2P技术的网络服务商是否应当对发生过侵权诉讼的网络用户履行合理的注意义务。由于涉及到网络技术及相应的法律适用问题，需要遵循“技术问题技术分析，法律问题法律解决”的审理思路作出判断。
一、P2P软件技术的应用特征
P2P是英文Peer to Peer（“点”对“点”）的简称，是本世纪初问世的一种新型的网络信息传播技术。P2P技术的出现,使得信息传播摆脱了对网络中心服务器的依赖,网络用户能够相互之间进行数据交换,而不需要通过网络中心服务器进行中转。在P2P网络系统中,每个使用P2P技术的用户利用P2P软件都可以在本机的硬盘上设有一个“共享目录”（相当于一个文件服务器），如果其愿意与他人分享电影、音乐或软件等文件,就可以将这些文件拷贝至该“共享目录”中,只要这名用户打开计算机、保持联网状态并运行该P2P软件,其他任何同样使用该P2P软件的用户就可以通过输入关键词搜索到这名用户拷贝在“共享目录”内的文件,并可以将其感兴趣的文件下载到自己的计算机中。[1]与传统网络信息技术相比，P2P技术的明显特点在于：即使网络服务商的主服务器关闭，使用P2P技术的网络用户仍然可以从其他使用P2P技术的网络用户处获得所需要的信息。
二、提供P2P技术的网络服务商承担侵权责任的要件
P2P技术并非单纯的恶意软件，更多的时候，它能够为网络用户传播交流资讯提供技术支撑，并促进互联网产业的发展。当然，P2P技术也可能被网络用户用于非法传播侵权作品，从而侵犯了著作权人享有的信息网络传播权。但是，需要指出的是，当使用P2P技术的网络用户非法传播侵权作品时，尽管提供P2P技术的网络服务商客观上起到了帮助该网络用户实施非法传播侵权作品的行为，但我们不能简单地据此认定该网络服务商需要承担著作权侵权责任。[2]理由在于：提供P2P技术的网络服务商没有直接实施侵犯著作权人享有的信息网络传播权的行为，不构成直接侵权。至于该网络服务商是否因间接侵权行为而承担共同侵权责任的问题，其构成要件为：（1）有直接侵权行为存在；（2）客观上参与、帮助了直接侵权行为；（3）主观上有过错。[3]本案中，隐志公司的行为符合了上述前两个构成要件，关键在于是否符合第三个构成要件，即隐志公司是否存在主观过错。
三、网络服务商主观过错的判断标准
根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条有关“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的,应当承担共同侵权责任”的规定，判断提供P2P技术的网络服务商主观过错的标准分为明知和应知两类：[4]1.明知。司法实践中，明知的认定主要表现为：（1）P2P网络服务商自认其知道P2P用户实施侵犯著作权的行为,但其未采取措施消除这种行为,此为自认的明知;（2）根据“通知—删除”规则,如著作权人发出确有证据的警告后, P2P网络服务商仍未采取措施消除侵权行为,可以认定网络服务商构成明知,此为推定的明知。2.应知。所谓应知, 是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围,如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为,但由于其未尽到谨慎和注意义务,导致损害后果发生或扩大的,就应当认定该网络服务商存在主观过错。
本案中，隐志公司自始自终都否认其明知上传至其网站的涉案有声读物系侵权作品，且庄则栋、佐佐木敦子也未提供证据证明其向隐志公司发送了符合法律要求的警告，故现有证据无法证明隐志公司有明知其网络用户nobodyvssomebody实施侵权行为的主观过错。
但是，我们认为，隐志公司应知其网络用户nobodyvssomebody实施了侵权行为。理由是：第一，涉案用户已经引发过侵权诉讼，在前次侵权案件中，VeryCD网的原经营主体系该案的被告，该案的委托代理人在本案一审中仍为委托代理人，同时，VeryCD网的前后经营主体实际经营者高度混同，因此，可以推定隐志公司对其网络用户nobodyvssomebody曾经引发侵权诉讼的事实应当是清楚了解的；第二，如果VeryCD网的经营者关注网络用户侵权情况的话，在发生侵权诉讼之后，就应当有意识地去关注一下该网络用户上传资源的情况。而该用户上传的资源多达88个，涉及诸多名家著作，正常情况下，该用户是不可能获得这么多作者合法授权的，因此，一般的网络用户都能够意识到该用户存在重大侵权的嫌疑，更何况，隐志公司作为一家专业从事互联网资源共享的网络服务商，更有能力认识到该用户侵权的事实。第三，该用户系VeryCD网的高级用户，上传了86个精华资源，为隐志公司带来了相应的广告收益。而权利与义务的对等性加重了隐志公司的注意义务。据此，我们认为，隐志公司应当知道链接对象侵权，对侵权行为的发生存在主观过错，应当承担共同侵权责任。
四、侵权损失法定赔偿的酌定因素
本案中，庄则栋、佐佐木敦子并未向法院提交其遭受实际损失和隐志公司违法所得的证据，且在审理中明确主张按法定赔偿的最高标准计赔其损失。法院在审理中，重点考虑作品类型、侵权行为性质、持续时间、侵权后果、隐志公司的主观过错程度等情节予以确定。鉴于涉案作品为知名人士的著作，自1998年7月出版发行至今已经三次印刷，该作品的有声读物在2006年1月即上传至VeryCD网，因P2P技术的使用会被作为“侵权种子”反复传播，对涉案作品的正常销售产生直接影响，且隐志公司疏于履行自己的注意义务，对侵权行为的发生具有主观过错，故我们在参考了同类案件赔偿数额的情况下，[5]酌情确定隐志公司赔偿损失50,000元。同时，庄则栋、佐佐木敦子为制止隐志公司的侵权行为支出了调查、公证、律师费等合理费用，我们结合本案调查证据的难易程度以及二审时只针对一审诉讼请求进行处理等因素酌情确定隐志公司承担合理开支5,000元。
注释：
［1］参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年第1版，第165页。
［2］参见祝建军、谭明华：《P2P服务提供者间接侵权责任的认定》，载《知识产权》2009年第1期。
［3］陈绍平：《MP3搜索引擎服务商的法律责任——对“百度案”和“雅虎案”二审判决的评析》，载《电子知识产权》2008年第8期。
［4］祝建军、谭明华：《P2P服务提供者间接侵权责任的认定》，载《知识产权》2009年第1期，第48页。
［5］2010年上海市第一中级人民法院判决侵犯电影作品信息网络传播权的被告承担的平均赔偿额（包括合理费用）不足3万元。见朱丹：《侵犯信息网络传播权赔偿额的确定》，载《人民司法》（应用）2011年第11期。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）