－－中国银行股份有限公司上海市分行诉福建省安溪县宝龙金行财产损害赔偿纠纷案
[裁判要旨]
特约商户参与信用卡结算，须与客户之间存在真实的商品或服务交易关系；若特约商户无法按照信用卡结算及商业惯例提供商品或服务的消费凭证或清单，以证明商品或服务交易的真实性时，应就信用卡非授权交易承担民事责任。
[案情]
原告：中国银行股份有限公司上海分行
被告：福建省安溪县宝龙金行
案外人高弘为中国银行股份有限公司上海市分行（以下简称“中行上海分行”）的信用卡客户，持有中国银行股份有限公司发行的卡号为5184＊＊＊8244的信用卡（以下简称“8244信用卡”），授信额度为人民币3万元（以下币种均为人民币）。2007年7月25日晚19时至20时，案外人“王伟国”用与8244号信用卡卡号相同的卡在福建省安溪县宝龙金行（以下简称“宝龙金行”）处成功刷卡交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5000元两次、10000元两次、20000元两次以及50000元一次，共计12万元。当晚20时02分41秒至20时05分00秒，“王伟国”试图再刷卡交易5次，金额依次为50000元、30000元、20000元、10000元和5000元，但均因卡内无足够存款致使交易失败。在上述交易签购单上都留有“王伟国”签名字样及其身份证号码。当晚，高弘连续收到中行上海分行发出的手机短信，内容是8244信用卡分别消费7次，共计12万元。当晚22时28分高弘向中行上海分行挂失。
宝龙金行为中国建设银行福建分行（以下简称“建行福建分行”）的特约商户。中行上海分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁。同年12月11日，该会作出仲裁结果：建行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。2008年4月，高弘以中行上海分行为被告、宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院（以下简称“黄浦法院”）起诉要求二者承担责任。该院以（2008）黄民二（商）初字第1569号民事判决，判令中行上海分行给付高弘120，000元，并承担案件受理费2700元。该案生效裁判同时查明，中国银联银行卡争议处理委员会的仲裁着重审查发卡行与收单行之间的结算是否 符合结算规则，并不对交易的真实性进行判断。
中行上海分行为追索损失诉至黄浦区法院请求判令宝龙金行赔偿中行上海分行因向高弘给付122，700元而遭受的经济损失。
被告宝龙金行辩称：系争损失是被“王伟国”使用伪卡交易造成的，损失的发生完全是发卡行及联网银行未加强信用卡安全管理措施所导致，且宝龙金行已尽到审核义务，故不应承担民事责任。
诉讼中，宝龙金行未能提供其与“王伟国”交易有关的销售单证、发票、收据等原始凭证。
[审判]
黄浦法院经审理认为，首先，从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户之间存在真实的交易关系。尽管宝龙金行与“王伟国”的金饰品交易关系与系争信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但仍存在一个前提即该金饰品交易关系是真实发生的。本案中系争信用卡在宝龙金行处短时间内先后进行12次交易，交易金额均为整数，共计12万元。宝龙金行作为特约商户必须提供交易单据或凭证以证明“王伟国”购买商品行为的真实发生。
其次，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。宝龙金行作为一家专门出售金饰品的特约商户，主张“王伟国”持系争信用卡在该店购买金饰品，但无法说明购买的商品名称、件数和金额组成，也无法提供相关交易的发票、凭证、销售记录或清单，因此难以证明“王伟国”消费行为的真实性。
第三，从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。
同时，根据（2008）黄民二（商）初字第1569号生效判决所查明的事实，中国银联银行卡争议处理委员会的仲裁着重审查发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则，并不对交易的真实性进行判断，因此宝龙金行也不能据此主张存在真实交易。综上，特约商户宝龙金行无法证明“王伟国”消费行为的真实性，应承担就消费行为的真实性举证不能带来的不利后果，赔偿中行上海分行的损失。
一审判令宝龙金行赔偿中行上海分行损失122，700元。一审判决后，宝龙金行提起上诉，上海市第二中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案是一起发卡行承担了对持卡人的违约责任后以侵权为由要求特约商户赔偿其经济损失的财产损害赔偿纠纷。本案审理的关键问题在于能否基于特约商户不能证明基础交易的真实性而由其担责，从而无需进一步对特约商户在信用卡审核过程中是否尽到谨慎注意义务、特约商户与银行对该笔非授权交易各自是否存在过错等因素进行进一步审查。本案综合信用卡结算的流程、行业规则、商业惯例以及证据规则等因素，认定特约商户基于不能证明基础交易关系的真实性，应当就该笔非授权交易造成的损失，向发卡行担责。理由如下：
一、特约商户与客户存在真实的商品或服务交易关系，是其参与信用卡结算的前提
（一）从信用卡结算流程来看，持卡人作为客户与特约商户达成基础交易法律关系后，再由银行进行付款清算。持卡人在特约商户处进行消费时，与特约商户之间形成了基本的商品买卖或服务供给与接受的法律关系，但这个法律关系的内容不是普通的“一手交钱、一手交货”的同时履行的合同关系，而是一种先签账消费，然后由发卡人进行付款清算的不同时履行的合同关系。持卡人与特约商户的交易关系是信用卡法律关系中的基础交易法律关系，该法律关系比一般的交易关系具有更为丰富的内容，即约定通过信用卡进行支付。在此基础上，特约商户通过银行提供的POS机具接受客户“刷卡”行为参与信用卡结算法律关系，银行作为持卡人的付款代理人和消费信贷的提供者，根据持卡人的指示，代其向特约商户付款。由此可见，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务消费关系。而信用卡支付作为一种基础交易中的支付手段，其目的是充当交易中非现金之支付工具以及向持卡人提供消费信贷。如果基础交易关系不存在，信用卡支付作为交易中现金支付的替代支付工具之目的、以及向持卡人提供消费信贷之目的，完全落空。不可否认，信用卡结算法律关系与基础交易的法律关系存在相互独立性，但这并不足以否认信用卡结算法律关系是建立在真实的商品或服务消费法律关系基础之上，在交易的真实性审查上，充分体现了二者的牵连性。
（二）从信用卡结算行业规则来看，明确禁止特约商户套现之违规行为的相关规则潜含着其基本前提，即特约商户与客户之间的基础交易行为必须真实。《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》（银办发【2009】149号文）明确规定：“加大防范信用卡套现的力度……加大对信用卡套现商户的交易排查、协查处理……”。再如，《银联卡业务运作规章》第五卷附录对“商户欺诈”界定为“特约商户在受理银联卡交易时，违规操作、蓄意进行欺诈交易或纵容、包庇、协助银联卡欺诈交易的行为。包括恶意倒闭、套现、洗单、虚假申请、侧录……”。又如，在中国银联、特约商户与收单行签订的协议书中通常也明确约定特约商户必须规范受理银行卡，对未按照规范受理银行卡，涂改签购单、分单操作、套现等，需承担由此给银联、收单行带来的经济损失和风险。上述禁止特约商户套现的规定或约定，其潜层含义在于：特约商户参与信用卡支付结算，需以商品或服务消费的真实性为前提。
（三）过分强调信用卡结算法律关系与基础交易法律关系的独立性，忽视特约商户参与信用卡结算必须有真实的基础交易关系，可能导致特约商户与客户串通进行信用卡套现，从而引发金融风险，滋生金融犯罪行为。理由在于：绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担还款风险。在通常情况下，银行通过收取高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。但当特约商户在无真实交易的情况下串通客户进行信用卡套现，恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，持卡人无异于获得了一笔无息无担保的个人贷款，违背了信用卡业务的初衷。同时，发卡银行又无法获悉这些资金用途，难以进行有效地鉴别与跟踪，信用卡的信用风险形态实际上已经演变为投资或投机的信用风险。
二、根据国家规定及商业惯例，特约商户应出具发票并保留相应的交易凭证、销售记录或清单
在商品或服务交易的过程中，尤其是贵重商品的买卖，根据商业惯例，商户应当出具并保留相应的交易凭证，理由是：
（一）税法及企业财务会计规则对商业交易存在相应的要求。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十条的规定，开具发票的单位和个人应当按照税务机关的规定存放和保管发票，不得擅自损毁。已经开具的发票存根联应当保存五年。通常情况下，商品的销售者或服务的提供者的交易履行完毕后向商品或服务的购买者出具证明合同履行的书面凭证，如发票、销货凭证等。同时，销售商品或提供服务的经营者保留相应的存根、销售记录以及清单。上述材料是统计经营者销售数额或服务数量、分析营业状况、以及确定经营者的税务负担的基本依据。
（二）符合商行为的特性以及商业交易惯例。要式性是商行为的重要特征之一，为了避免日后发生纠纷，在出售商品尤其是贵重商品时，商业经营者一般均需要出具相应的购物或销售凭证，为双方日后可能发生的商品或服务质量等方面争议的处理，提供一个最基本的依据。同时，向消费者出具购货凭证或服务单据亦为商业经营者应尽的义务。《消费者权益保护法》第二十一条规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。同时，根据中国银联及成员机构共同编写的《全国银行卡特约商户收银员培训教材（2007年版）》第十章“交易资料及POS的保管”写明“商户应对各类签购单据、交易数据及与交易相关的原始凭证等保存至少1年，以便持卡人及发卡机构在此期间进行查询和调单等。”“与交易相关的原始凭证”应指作为基础交易的消费行为相关凭证。可见，在特约商户参与信用卡结算的实践中，也存在保管相关消费行为凭证之要求。本案甲金行作为一家专门销售金饰品的商家，按照行业惯例，应当出具销售发票或凭证，并保留销售记录或清单。
三、由特约商户证明消费行为发生的真实性，符合举证责任分配规则
当发卡行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议、就消费的真实性提出质疑时，应首先由特约商户证明消费行为真实发生，理由在于：特约商户主张其信用卡结算行为存在真实的交易关系，应当就其主张承担相应的举证责任。这符合“谁主张，谁举证”的一般举证规则。同时，特约商户主张消费行为真实发生，乃积极事实之主张，而银行质疑消费行为的真实性，为否定事实之主张，根据“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”这一举证责任分配规则，亦应当由特约商户承担相应的举证责任。何况，根据交易常识，相关的交易凭证通常处在特约商户的控制之下，特约商户较之银行具有更强的证据能力，理应由其承担举证责任。
综上，特约商户与客户之间存在真实的商品或服务交易关系是其参与信用卡结算法律关系的基本前提。当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户若无法证明基础交易关系的真实性，则应当就非授权交易担责。
（作者单位：上海市第二中级人民法院民六庭）