－－余刚等侵犯著作权案
【裁判要旨】
通过非法手段，获取他人享有著作权的计算机软件中的相关核心程序文件，制作外挂软件并与其他被告人结伙使用牟利，该外挂程序虽与官方客户端程序所有文件并不完全一致，但主体结构、功能系实质性相同，故被告人的行为应属于我国《刑法》所规制的非法复制计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院
被告人：余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川。
2008年8月，被告人余刚、冯典、曹志华注册成立了大猫公司。2010年7月，被告人余刚、曹志华、冯典等利用自己掌握的电脑专业技术，通过反编译手段破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的大量涉及地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议，加入被告人制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了涉案能实现自动后台多开登陆、自动操作诸多游戏功能的脱机外挂软件。2010年7月底至2011年1月，被告人余刚、赖怿等先后以大猫公司名义招募被告人张荣鑫、陈侬、马潇、刘京松、陈娅、刘川等人作为加盟商成立“工作室”，使用开发的脱机外挂软件登陆大量账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古靖渲负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计查明，大猫公司《龙之谷》游戏金币总计销售额为4,637,448.30元。2011年9月，经辰星鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。
【审判】
法院经审理后认为，被告人余刚伙同被告人曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，均属情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予处罚，公诉机关指控成立。各被告人系共同犯罪，其中被告人余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈侬、陈娅、刘川系自首，依法可以从轻处罚。被告人余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。据此，法院依法判处了11名被告人四年至一年九个月的有期徒刑，并判处相应罚金。
宣判后，被告人均未上诉，公诉机关也未抗诉，案件已发生法律效力。
【评析】
所谓“外挂”， 指的是一种随网络游戏应运而生的能增强游戏功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序以及修改服务器端程序与客户端程序之间传送的数据的方法作弊，用以增强游戏的效果。网络游戏“外挂”给网络游戏的著作权人和运营商造成了巨大的经济损失，甚至在发展到一定阶段，还会产生不同的分工，形成开发、制作、运营等完善的地下产业链，最终造成对整个网络游戏产业的严重损害。然而，我国现行刑法并无直接对“外挂”行为定罪量刑的相关规定。本案中被告人利用“外挂”程序生成虚拟游戏金币进行销售后牟利，对于这种新型犯罪手法的行为性质分析及其责任的认定是本案审理的难点所在。
一、本案“外挂”行为所涉及的罪名考量
目前“外挂”行为可能触犯的相关罪名，学术界和实务界争议一直较大，主要有以下三个观点：1.属于破坏计算机信息系统的犯罪；2.属于非法经营类的犯罪；3.属于侵犯著作权的犯罪。
（一）是否属于破坏计算机信息系统的犯罪
首先，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。本案中被告人为了制作“外挂”，通过反编译手段破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议后并未对客户端本身以及客户端存储或传输的数据、程序进行删除、修改等破坏行为，也未利用“外挂”进行传播计算机病毒，从而造成计算机信息系统瘫痪的情形。因此本案被告人的行为不属于破坏计算机信息系统的犯罪。
（二）是否属于非法经营类的犯罪
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在我国，非法经营行为包括以下四种行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场经营秩序的非法经营行为。刑法对非法经营罪的具体行为进行列举式概括后，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款，这样规定是特定时期立法技术的选择，其目的就是为了实现对法律尚无明文规定的扰乱市场经营的行为进行规制。
在审理“外挂”这类新型犯罪手法案件中不少法院都采用了此罪名对被告人来定罪量刑，其判决依据多为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定。该司法解释将非法出版物分为两类：一是内容违法的非法出版物，二是程序违法的非法出版物。前者如煽动分裂国家的、侵犯他人著作权的、侮辱诽谤他人的出版物等；后者如未经批准擅自出版的、印刷发行的。对于内容违法的非法出版物如构成犯罪的，可依刑法的相关规定予以处罚，对于出版程序违法的非法出版物，如果严重危害社会秩序和扰乱市场秩序且情节严重的，则以非法经营罪论处。根据新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》第六条和国务院《出版管理条例》第三十六条的规定，从事互联网出版活动的，必须经过有关部门的批准或许可，未经批准或许可的，任何单位或个人均不得开展互联网出版活动。外挂的公开发行不仅在程序上违反了上述两个规定，且在内容上侵害了网游经营者的相关权利，当以非法出版物论，这一观点在新闻出版署等五部委发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》关于“外挂违法行为是非法互联网出版活动，应该依法予以严厉打击”的规定中得到了印证。据此，“外挂”作为非法出版物，相应的制作销售行为应以非法经营罪论处。按照上述思路，本案中被告人设计制作的《龙之谷》游戏“外挂”从内容上大量复制网游经营者客户端的相关文件，侵害权利人对网络游戏的著作权，从程序上看其将“外挂”复制给加盟商的行为也未经有关部门许可，那么《龙之谷》游戏外挂被认定为非法出版物无疑，对余刚等被告人以非法经营罪论处似乎也并无不妥。
（三）是否属于侵犯著作权的犯罪
按刑法第二百一十七条规定，要构成侵犯著作权罪，行为人在主观上必须以营利为目的，且根据司法解释的相关规定，通过侵犯他人著作权而营利必须达到一定的数额方可追究刑事责任；在客观上行为人必须实施了以下四种行为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。
对于侵犯著作权罪与非法经营罪之间的关系，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定给出了明确的答案，即非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处刑，不认定为非法经营罪等其他犯罪。一直以来非法经营罪都被视为市场经济领域的口袋罪，在解决刑法规制层出不穷的扰乱市场经营行为相对滞后的问题时，非法经营罪发挥了重要作用。然而这种兜底罪名的适用应有严格的限制，不能过分扩大化。相较于“非法经营罪”，“侵害著作权罪”规制的行为所损害的客体更为具体，能够体现刑法对特定犯罪行为更为精确的定位，可以运用更合理的定罪量刑标准对被告人的行为进行处罚。针对各种不尽相同的“外挂”行为，如果其行为符合“侵犯著作权罪”的构成要件，则不应再以非法经营罪论处。故针对本案的特殊案情，从社会危害性看，被告人制作外挂程序本身并不破坏网络游戏运行系统，对社会主义市场经济秩序和社会秩序的危害程度也有限，其主要是使得网络游戏服务器处理的数据激增，有时也可能影响到网络游戏的运行速度，最为重要的是影响了网络游戏运营商的预期经济收益，且被告人的行为也符合侵犯著作权罪的构成要件，因此依法对被告人以侵犯著作权罪定罪处罚更为恰当。
二、侵犯著作权罪认定中的相关问题分析
（一）行为要件“复制发行”的认定
“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”行为是侵犯著作权罪的行为方式之一。由于《刑法》第二百一十七条在规定该项行为时使用的是“复制发行”一词，而《著作权法》规定复制权和发行权分属于著作权人的两项权利，因此理论界和司法实务界对“复制发行”应当如何理解存在很大争议。有的学者、司法人员认为无论是根据汉语习惯，还是根据《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条销售侵权复制品罪之间的逻辑关系来看，第二百一十七条中的“复制发行”只能是指“既复制又发行”，而不能是单独的“复制”或“发行”。但是从《著作权法》的立法沿革来看，《著作权法》在立法宗旨上表现出对著作权人权利保护力度的加大，在立法条文上对应追究刑事责任的侵权行为方式进行了增加和调整，将“复制发行”修正为“复制、发行”，从应然角度看《刑法》也确有必要将第二百一十七条第（一）项中的“复制发行”也扩大为包括复制、发行和既复制又发行这三种行为。[1]这里的“发行”的概念是区别于第二百一十八条中“销售”行为的，“发行”是指销售自己生产的产品，而“销售”是指销售他人生产的产品，包括批发和零售。对于前述观点，2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》予以了肯定，该解释第二条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
结合至本案，“外挂”运行的原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯的数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等，因此脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，理论上除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成，但本案中被告人余刚、曹志华、冯典即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，制作完成了涉案脱机外挂程序。经鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92%和84.5%。对此，其中一名被告人的辩护律师提出，涉案外挂程序文件与《龙之谷》游戏的程序文件并不相同，不存在复制行为。确实外挂程序与客户端程序两者虽有一定的不同之处，但程序文件的实质性相似应理解为系著作权法意义及刑法意义上的复制，且《计算机软件保护条例》亦将部分复制著作权人软件同样视为可以依照刑法侵犯著作权罪追究刑事责任的行为。在完成“外挂”程序后，余刚等人先后以大猫公司名义招募加盟商成立“工作室”通过脱机外挂软件登录大量账号“生产”游戏虚拟货币后在网站上统一销售并与加盟商分成。对于前述行为的性质，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“发行”的认定，即发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，被告人等所采用的营利模式并非通过“发行”实现，而是通过大量“使用”，而“使用”并非侵犯著作权罪所规定的犯罪行为方式之一。综上所述，本案中被告人行为应属于我国《刑法》所规制的非法复制计算机软件的行为，尽管其未对“外挂”进行发行，但仍应以侵犯著作权罪定罪处罚。
（二）非法经营数额的认定
侵犯著作权罪规定被告人的行为必须产生一定数额的违法所得或者其他严重情节。因本案中被告人制作外挂软件后，并未对外销售该软件，其所销售的只是通过使用软件打出来的游戏币，所以本案中不能以“违法所得数额”来认定被告人的刑事责任。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应由法律若干问题的解释》第五条的规定，复制品1000张以上或者非法经营额在5万元以上属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪论处。本案中被告人虽然为了扩大外挂的适用范围，对外挂进行了一定规模的复制，但显然达不到起刑的数量，因此本案仅能通过其非法经营数额来认定被告人所应承担的刑事责任。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用“免费游戏+虚拟物品买卖”的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益，本案中被告人系制造了侵权外挂软件，然后使用该侵权软件获取相关游戏虚拟货币并销售后牟利，应以侵权软件衍生物品的销售价格作为非法经营额的认定依据，据此法院按照各被告人实际所参与的犯罪认定了各自的非法经营数额。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院）