限制最低转售价格的反垄断分析——北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案【裁判要旨】
限制最低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议，该要件事实须由主张涉案协议构成垄断协议的当事人承担举证责任。分析评价限制最低转售价格行为的经济效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。
【案情】
原告北京锐邦涌和科贸有限公司
被告强生（上海）医疗器材有限公司
强生（中国）医疗器材有限公司
原告北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）是被告强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合称强生公司）吻合器及缝线产品在北京地区的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同每年一签，有效期为一年。2008年1月2日，三公司签订《2008年经销合同》（以下简称《经销合同》），约定锐邦公司在强生公司指定的相关区域销售缝线产品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件五第2条规定，锐邦公司不得低于强生公司规定的产品价格进行销售。2008年7月1日，强生公司以锐邦公司于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格为由，取消锐邦公司在中国医学科学院阜外心血管医院、北京整形医院（以下分别简称阜外医院、整形医院）的销售权。2008年8月15日以后，强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单，2008年9月，强生公司完全停止了对锐邦公司缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，锐邦公司、强生未续签经销合同。
原告锐邦公司诉称：两被告在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第十四条第一款第（二）项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，故诉请根据《反垄断法》第三条、第十四条、第五十条之规定判令两被告赔偿锐邦公司因上述违法行为而致经济损失人民币1,439.93万元，并承担全部诉讼费用。
两被告辩称，本案所涉经销合同签订行为及被控垄断行为发生在《反垄断法》实施之前，本案不应适用《反垄断法》；本案被控垄断协议由双方当事人共同签订和执行，锐邦公司本身作为被控垄断行为的直接参与者和实施者，无资格提起本案诉讼；锐邦公司主张的经济损失从性质上而言是合同纠纷项下的损失，与垄断纠纷无关，故请求驳回锐邦公司全部诉请。
【审判】
一审法院认为：根据《反垄断法》第十三条第二款之规定，《反垄断法》所规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，认定《反垄断法》第十四条所规定行为构成垄断协议，不能仅依据经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议，还需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中原告提交证据仅为被告强生上海公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，不能确切地反映出涉案产品在相关市场所占份额，不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。本案中认定被告实施垄断行为的事实依据不足。据此，判决驳回原告全部诉讼请求。
锐邦公司不服一审判决，提起上诉，请求判令支持上诉人一审诉请。主要理由是：一、《反垄断法》第十三条所规定横向垄断协议、第十四条所规定纵向垄断协议，都因行为目的违法而被法律明文禁止，该等协议一经签订即构成垄断协议，不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。强生公司限定最低转售价格，目的即在于直接限制竞争,应当构成垄断协议。二、根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“《最高人民法院垄断纠纷审理规定》”）第七条规定，被诉横向垄断协议的制定者应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，以此类推，强生公司作为本案纵向协议条款的制定者应该对涉案协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。三、强生公司的行为扭曲了市场竞争机制，既限制了品牌内竞争，又限制了品牌间的竞争，使北京地区强生缝线产品价格维持在一个很高的水平，严重损害了消费者利益。上诉人所主张损失均源起于强生公司违法实施转售价格限制，强生公司应予赔偿。
两被上诉人辩称：一、根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定，认定横向垄断协议尚须满足排除、限制竞争效果这一要件，相对于横向协议，纵向协议对市场竞争的影响更小，因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。二、因无法律和司法解释特别规定，本案所涉限制最低转售价格协议不适用举证责任倒置。三、涉案产品即医用缝线产品在中国大陆市场充分竞争，涉案协议不存在排除、限制竞争的效果，相反可以增进强生品牌内部经销商之间在产品推广、售后服务、品牌维系、诚信守约等方面的竞争。其他意见同一审辩称意见。请求二审法院维持原判。
二审法院经审理认定一审法院查明事实属实。
二审法院另查明：1.关于涉案产品营销体系。强生公司涉案产品均通过经销商销售，强生公司不进行直销；经销商不得销售其他品牌同类产品；强生公司以医院为基本销售单位进行授权，没有授权，经销商无法在医院销售；医院针对同一品牌缝线产品通常只会选择一家经销商，通常依据产品价格、业务往来、经销商销售服务、医院账期等因素选择经销商。2.关于限制最低转售价格约定。强生公司在2009年以前一直采用最低转售价格限制，2009年以后修改经销协议，放弃了长期以来采取的最低转售价格限制。3、关于医用缝线产品。各品牌缝线产品均须符合国家实行的缝线产品标准，实践中对各品牌产品质量并不存在统一、权威或公认的评价；医院在不同品牌的缝线产品间选择时，对于产品价格的敏感度较低，但在同一品牌内，医院倾向于选择能够提供更低价格的经销商。4、关于涉案产品上市时间。绝大部分涉案产品在2004年之前注册，在2008年已不是新产品。5、关于涉案产品价格。至2008年，强生公司缝线产品在15年里维持价格基本不变；上诉人在人民医院低价竞标以后，涉案产品在人民医院的销售价格一直维持在上诉人的报价水平。6、关于经销商的销售服务。经销商售前服务主要包括产品推广、报价和议价，售后服务主要包括备货、配送、定期不定期拜访医院，协助回答医院疑问、协助收集临床使用反馈信息等等。
二审法院还查明：
2008年8月15日，上诉人向被上诉人发出缝线订货要求，被上诉人在上诉人并不拖欠货款的情形下拒绝供货，此后停止缝线产品供货。
二审法院认为，本案当事人存在以下六个方面争议焦点，各分析如下：
一、本案是否应当适用《反垄断法》。《反垄断法》于2008年8月1日实施，本案《经销合同》虽于2008年1月2日签订，但其有效期一直延续到2008年12月31日。《反垄断法》实施后，该合同未予终止，强生公司与经销商继续履行该合同，并实施本案被控垄断行为，故本案应当适用《反垄断法》。
二、上诉人是否为本案诉讼的适格原告。首先，经销商由于执行限制最低转售价格协议而失去在最低限价以下销售的机会，可能因此失去部分客户和利润，属于《反垄断法》第五十条规定的因垄断行为遭受损失的民事主体。其次，合同当事人之外的利益主体通常很难知道垄断协议的具体情形，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。上诉人因为与被上诉人就《经销合同》内容是否违反反垄断法存在争议而提起诉讼，属于可以依据反垄断法提起民事诉讼的原告。
三、《反垄断法》第十四条所规定垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件。《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律，因此《反垄断法》第十四条所规定纵向协议，必须是“排除、限制竞争的协议”才构成垄断协议。根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定，认定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。举重以明轻，限制竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。
四、上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果是否应承担举证责任。由于现行法律和司法解释没有对限制最低转售价格协议举证责任作特别规定，故本案不适用举证责任倒置。
五、本案限制最低转售价格协议是否构成垄断协议。本案应从以下四方面情况进行分析：
1.本案相关市场竞争不够充分。相关市场竞争不充分应当是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形下，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。首先，依据以下事实，可以确认本案相关市场为中国大陆地区的医用缝线产品市场：（1）医用缝线是外科手术中用于伤口缝合的必需品，目前没有其他产品可以作为医用缝线的替代品，本案通过需求替代分析即可界定相关产品市场。（2）我国对医疗器械生产与销售采取严格的准入限制，境内与境外缺乏替代性，没有证据表明国内医院会选择从境外购买缝线产品，故本案相关地域市场应界定为中国大陆市场。其次，依据以下事实，可以确认本案相关市场是一个竞争不充分的市场：（1）医院采购缝线的成本最终可以转嫁给患者，因此医用缝线市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力。（2）强生公司通过培养和强化医生、护士对强生公司缝线产品的使用习惯而推进缝线销售，医生、护士由于使用习惯而对缝线产品形成品牌依赖，降低了本案相关市场的竞争。（3）医用缝线产品市场存在多方面较高的进入障碍，包括市场准入、品牌依赖，还包括缝线产品制造商、经销商与医院客户之间长期比较稳固的客户关系，这些障碍导致潜在竞争者难以进入这个市场。（4）强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，说明强生公司在相关市场具有很强的定价能力，亦可反证医用缝线市场是一个缺乏竞争的市场。
2.强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。（1）依据强生公司网站宣传，其缝线产品在全球市场占有70%以上份额，在美国市场占有80%以上份额。在本案审理中，强生公司有能力提供而不提供其缝线产品在中国大陆市场的确切市场份额，考虑其在本案中的诉讼地位，其缝线产品在本案相关市场的实际份额应高于其所估算的20.4%左右的市场份额。且本案证据表明，强生公司缝线产品在北京市三甲医院中应当占有很高的市场份额。（2）强生公司缝线产品价格15年维持基本不变、在相关市场长期具有很强定价能力这一事实，表明强生公司在相关市场具有很强的市场地位。（3）强生公司及其缝线产品在全球市场、中国市场均享有很高声誉，其品牌影响力一定程度上维护了强生公司在本案相关市场的市场地位。（4）强生公司对经销商具有很强的控制力，经销商不得销售其他品牌产品，医院客户由强生公司在经销商之间调配，强生公司对经销商实行严格的监督管理，而且一年一签的短期合约安排导致经销商不得不受制于强生公司。
3.本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。（1）《经销合同》及附件等证据显示，强生公司不仅禁止经销商主动降价，即使是在市场降价压力下的被动降价行为也属于对经销商业绩的负面评价。（2）上诉人提交的有关经销管理计划的证据显示，强生公司在其缝线产品价格处于竞争劣势情况下，宁愿通过维护客户关系来维持价格，也不愿意降价销售。
4.本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议，应当特别关注那些对市场竞争产生实质性影响的效果。一方面，本案限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果：（1）强生公司多年来一直执行最低转售价格限制，其缝线产品价格15年维持基本不变，而又普遍高于其他品牌缝线产品，可以确认强生公司多年来所采取的最低转售价格限制行为帮助其缝线产品价格长期维持在竞争价格水平之上。（2）强生公司的行为，使得其他品牌厂商亦有机会回避价格竞争，相关市场的价格竞争由此减弱。（3）强生公司的行为排挤了有效率的经销商，其价格体系得以维系，消费者福利却因此受损。另一方面，本案限制最低转售价格协议不具有明显的促进竞争效果：（1）不足以证明存在被上诉人所述通过限制最低转售价格促进产品质量和安全性提升的效果。缝线产品的质量安全主要在于工厂生产和医护人员使用两个环节，生产环节由强生公司来保障，对医护人员的培训也由强生公司来负责，无论是否限制价格，经销商所提供的销售服务对提高产品质量安全没有明显的贡献。（2）不足以证明存在被上诉人所述通过限制最低转售价格解决经销商“搭便车”问题的必要。医院客户由强生公司在经销商之间调配，没有强生公司授权，即使经销商降价也不可能从其他经销商那里夺走客户，不存在所谓“搭便车”问题。（3）不足以证明存在通过限制最低转售价格促进新品牌、新产品进入相关市场的必要。因为强生公司爱惜康缝线品牌是老品牌，涉案产品也不是新产品。（4）不足以证明本案限制最低转售价格协议存在维护产品声誉、鼓励库存、扩张经销商体系等其他经济学上可以解释的促进竞争并由消费者分享利益的效果。
综上，本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。因此，可确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议，被上诉人制定该协议和按照该协议处罚上诉人的行为属违法行为。
六、上诉人所主张损失赔偿是否应予支持。依据《反垄断法》第五十条规定，本案被上诉人应就其制定和实施本案垄断协议的行为对上诉人造成损失承担赔偿责任。但本案中上诉人仅指控被上诉人2008年在医用缝线产品上的垄断行为，根据本案事实，上诉人所主张损失中，2008年吻合器产品利润损失等均与本案垄断行为无直接因果关系，于法无据。上诉人2008年医用缝线产品销售的利润损失应予赔偿，但不能依据合同法规则计算损失赔偿额，即不应该按照履行限制最低转售价格协议的可得利润来计算损失，而应参照相关市场的正常利润计算利润损失。在参考同行业其他品牌产品价格、上诉人应承担税负等因素后，酌定上诉人可获正常利润应大致相当于含税销售额的16%。据此，酌定因被上诉人垄断行为造成上诉人2008年缝线产品销售损失的正常利润为530,000元。
据此，二审法院判决:撤销一审判决；强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币530,000元；驳回锐邦公司其余诉讼请求。
[评析]
本案是国内首例纵向垄断协议纠纷案，涉及限制最低转售价格行为的法律评价原则、举证责任分配、分析评价因素三方面问题。
一、限制最低转售价格行为的法律评价原则
本案双方当事人对于限制最低转售价格行为合法性的判断标准存在根本分歧，锐邦公司坚持认为限制最低转售价格协议本身即被法律禁止，强生公司只能通过证明存在《反垄断法》第十五条规定而获得豁免，强生公司坚持认为只有存在排除、限制竞争效果的限制最低转售价格协议才构成垄断协议，才能被认定违法。一、二审法院在此问题上的态度一致，即具有排除、限制竞争效果是垄断协议的构成要件。
这一争议问题，实际是当前各国反垄断司法实践所普遍关注的问题，即限制最低转售价格行为的法律评价原则问题。美国在100多年前开始对限制转售价格行为进行反垄断规制，当时采用所谓“本身违法”原则，即绝对禁止上下游企业之间、制造商与经销商之间签订限制转售价格协议。后来，代理销售行为和限制最高转售价格行为被排除适用“本身违法”判断。2007年，美国最高法院通过著名的“丽晶”案改变了对限制最低转售价格行为的法律评价原则，放弃“本身违法”原则，改采所谓“合理分析”原则，即承认实际生活中许多限制最低转售价格行为具有促进竞争的效果，既应禁止限制竞争的限制最低转售价格行为，又应保护促进竞争的限制最低转售价格行为。欧盟作为世界上另外一个反垄断执法的最大区域，也改变了绝对禁止限制最低转售价格行为的做法，改为原则上禁止限制最低转售价格，但允许在个案中当事者通过证明其限制最低转售价格属于促进新产品推广、促进售前服务、特许加盟中对消费者有利的短期促销等促进竞争的情形，来申请豁免。日本曾以立法禁止对许多种类商品实施转售价格维持，目前几乎全部取消了限制。我国国内对于包括限制最低转售价格在内纵向垄断协议应适用何种法律评价原则存在两种主要意见，一种意见认为我国《反垄断法》立法类似于欧盟立法，采取了“原则禁止+例外豁免”的立法模式，故除非存在《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，否则应直接认定限制最低转售价格协议违法；一种意见认为应借鉴美国采用“合理分析”原则，保护符合市场正常需要的能够促进市场竞争的限制最低转售价格行为，以避免反垄断执法对市场行为的过度干预。
本案二审判决认为限制最低转售价格协议并非当然违法，明确排除了对“本身违法”原则的适用，并进一步明确，须在限制最低转售价格行为排除、限制竞争效果难以避免又难以被其促进竞争效果抵消的情形下才构成垄断协议，采用了一种既不同于美国“合理分析”原则，又不同于欧盟“原则禁止+例外豁免”做法，可以暂且名之为“实质效果衡量”的评价原则。相比于美国与欧盟所采取的法律评价原则，在我国反垄断司法中采用这样一种原则有更加充分的依据：1.反垄断法最根本的经济学基础是，一方面在市场失灵的时候进行公权干预可以促进市场竞争，另一方面不适当地公权干预则会破坏市场自由而会造成更严重的效率损失，目前的经济学研究无法确定现实经济生活中的限制最低转售价格行为到底是限制竞争的居多还是促进竞争的居多，因此对限制最低转售价格采取原则禁止的立场破坏经济运行可能性比改善经济运行的可能性更高；2.我国反垄断法制定时，美国“丽晶”案对中国反垄断法学研究和立法影响还不大，对限制最低转售价格行为负面效果的认识比较充分，而对其正面效果的认识还很不够，因此即使当时立法似乎采取了比较严苛的立场，但今天仍然可以利用法律条文表述留下的空间采用更符合市场规律、更符合市场发展需要的解释立场；3.我国当前市场实践中限制最低转售价格的行为比比皆是，而我国反垄断法实践处于起步阶段，对限制最低转售价格行为采用原则禁止的立场，将造成对限制最低转售价格执法与诉讼门槛过低，造成对现实经济生活的巨大冲击；4.“合理分析”原则过于抽象，而采取本案二审判决所体现的“实质效果衡量”原则，可以过滤一些对市场竞争影响不够大、不够重要的因素，仅关注那些市场竞争产生实质性影响的因素，在提高司法准确性的同时会提高诉讼效率。
二、排除、限制竞争效果的举证责任
本案二审判决明确在反垄断诉讼中应由原告承担涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任，理由是没有法律或司法解释对此作出举证责任倒置规定，故仍应由反垄断诉讼的原告承担举证责任。但是，在证明标准上，本案二审判决并没有对上诉人提出过高的要求，而是认为上诉人所提交证据能够初步证明其主张，在被上诉人未提供充分反证情形下认定涉案限制最低转售价格协议限制竞争而构成垄断协议。其适当性如下：1.与前述法律评价原则相契合，既然对限制最低转售价格协议不采用原则禁止的立场，就不宜将涉案协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任分配给被告，否则会实质上落入原则禁止的立场；2.在此类反垄断诉讼中将举证责任分配给被告，会降低此类诉讼的门槛，降低司法效率，反而影响反垄断法的有效实施；3.考虑到原告在此类诉讼中与被告的地位往往不对等，原告所掌握信息往往不够充分，因此将举证责任分配给原告的同时，适度降低对原告的证明要求。
三、分析评价限制最低转售价格行为的基本因素
既然纵向协议并不当然违法，那么究竟依据什么标准、考虑哪些因素来确定纵向协议合法或违法？目前学界、司法界对于这一问题缺乏足够的关注与研究。
本案二审判决在此问题上有以下几方面的突破:1.明确提出了限制最低转售价格协议反垄断分析的分析评价因素，即，相关市场竞争是否充分，被告市场地位是否强大，被告限制最低转售价格的动机，限制最低转售价格的实际效果。2.进一步明确，上述四方面要素中，相关市场竞争不充分、实施企业具有很强市场地位两个要素作为认定转售价格维持构成垄断协议的必要条件，实际是将市场结构作为转售价格维持协议反垄断审查的筛选条件，既借鉴了其他国家司法经验，更是考虑到我国市场经济发展的状况，市场发育不足，转售价格维持在各行业普遍存在，以市场结构作为筛选条件有助于制止那些真正对市场竞争整体造成损害的行为。3.判决中一些具体分析结论，比如，在竞争充分的市场实施的限制最低转售价格以及市场地位不强的企业所实施限制最低转售价格不会产生应该实施反垄断干预的限制竞争效果，在限制最低转售价格行为所有负效果中限制价格竞争效果是最关键的效果，所有正效果中促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场是最关键的效果，具有很强市场地位的企业出于限制竞争目的的限制最低转售价格行为更容易产生限制竞争的实际效果，等等。
（作者单位：上海市高级人民法院民三庭）