商业秘密“无需付出一定代价而容易获得”的司法判断
－－被告人吴某侵犯商业秘密罪上诉案
【裁判要旨】
商业秘密“无需付出一定代价而容易获得”是司法解释列举的“属于公众知悉信息”的第六种情形，具有兜底性质，弥补了立式不周延的缺陷，但也存在着自由裁量空间较大的问题。司法人员应当把握该情形的法律内涵和商业秘密保护的价值取向，通过听取和审查专家意见掌握基本技术常识，并站在所属领域相关人员的立场，综合具体案情，做出相对客观的判断。
【案情】
原公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：吴某。
被害单位：辉瑞公司（Pfizer Inc.）。
被害单位：上海药明康德新药开发有限公司（以下简称药明康德公司）。
药明康德公司与辉瑞公司签订协议，约定由药明康德公司根据辉瑞公司的订单提供合成化学服务，药明康德公司对相应信息负有保密义务。协议履行中，由辉瑞公司下达订单并提供部分结构式的合成路径建议，药明康德公司以该合成路径建议为基础或自行设计的合成路径进行具体的合成实验，最终向辉瑞公司交付实验报告和相应化合物。实验报告内容包括订单信息、是否可以合成目标化合物、合成的具体方法和过程等，报告上印有“confidential”（保密）字样。
吴某自2008年3月起在药明康德公司处工作，岗位为辉瑞项目组的合成研究员。根据协议约定，吴某对公司研究资料及公司从第三方处获得的保密或专有信息负有保密义务。药明康德公司的实验室设有门禁系统；员工只能使用自己的账号和密码登录工作用电脑；电脑的使用设置了禁止性规定，包括不开通USB接口；员工不得将数据带出公司；严禁连接公司网络，下载公司内部资源信息等。
2010年9月、10月间，吴某先后数次采用秘密拆换电脑硬盘转存数据信息的方式，窃取药明康德公司其他研究人员电脑中的研究资料，其中包括辉瑞公司和药明康德公司作为商业秘密保护的89个化合物结构式及合成过程信息。同年10月16日晚，吴某在窃取研究资料时被保安当场抓获。10月20日，吴某办理离职手续，并书面确认离职后不透露其知悉的公司或其客户的任何商业秘密。
2011年3月2日和11日，吴某为展示其所担任法定代表人的艾娜科公司的研发能力，吸引潜在客户，将其窃取并编辑整理的化合物结构式，以艾娜科公司的名义，在化工领域国际通用的SciFinder和ACDFIND数据库及艾娜科公司的网站上公开披露。
经技术情报研究所检索，艾娜科公司在SciFinder和ACDFIND两个数据库发布的89个化合物结构式，均系首次公开披露。另外，在28号、29号和75号结构式的首次披露日前，辉瑞公司对该3个结构式享有专利优先权。
经科技咨询中心鉴定：（1）艾娜科公司发布的89个结构式中87个结构式与辉瑞公司GCSW系统中相应的结构式相同，56号结构式与辉瑞公司的结构式不同，61结构式与辉瑞公司61号结构式的反应物结构式相同。其中，30号、62号、74号结构式属于互变异构体，披露了一种结构形式意味着披露了另一种结构形式，具有同一性；（2）辉瑞公司GCSW系统中的涉案结构式在被艾娜科公司公开之前，属于不为公众所知悉的技术信息；（3）药明康德公司研发的89个化合物具有很高药用或其它生物化学方面的潜在价值和应用前景，具有实用性，能为权利人带来经济利益。该中心还出具专家咨询意见：自2011年3月艾娜科公司公开披露涉案结构式，至2011年11月已超过6个月时间，相应信息已丧失新颖性，导致涉案结构式等信息丧失了获得专利保护的权利。
2012年7月，公信会计师事务所出具司法鉴定意见书，认定在被吴某公开的89个结构式中，80个结构式涉及的研发费用共计268.6万余元；4号、12号、21号、40号、41号、54号、55号、56号、69号等9个结构式因被害公司未能提供研发费用资料，故未予计入。
【审判】
一审法院经审理查明，除56号外，被告人披露了88个与辉瑞公司相应化合物相同的结构式。法院认为，经专业检索，涉案88个结构式在被告人披露前属于不为公众所知悉的技术信息，具有非公知性；结构式研发中包含了专业技术人员的创造性劳动，结构式可合成化合物或供下一步研究之用，合成失败也能帮助拓宽研究思路，能为权利人带来竞争优势，具有实用性和价值性，故结构式及其合成信息构成商业秘密。经过比对辉瑞公司订单和药明康德公司提交的实验报告可知，药明康德公司是在对合成路径和步骤进行具体的设计和研发后再进行合成实验，其合成涉案化合物的行为并非简单的加工承揽行为，其中凝结了两家公司共同的研发投入，相应合成费属于研发费而非加工费。在合成实验中，可能经历多次的失败过程，也不可避免地要重复合成以供试验所需，故合成失败及重复合成所涉及的费用也属于研发费用。虽然被告人仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道化合物的合成方法和用途，但被告人的披露行为导致该些结构式得不到专利保护，辉瑞公司为此投入的研发费用必然遭受损失。被告人的行为导致结构式被公众知悉，给权利人造成的损失可根据相应研发成本来计算。研发过程包括结构式的设计、合成验证、重复合成等阶段，辉瑞公司为此支出的费用均属结构式的研发成本。本案查实的合成费属于后两个阶段的研发成本，可认定为权利人的损失，但其中计算的61号结构式合成费并非辉瑞公司61号结构式的合成费，28号、29号和75号结构式存在专利优先权，故相应合成费应当扣除，扣除后共计260万余元。综上，被告人窃取了辉瑞公司构成商业秘密的结构式及合成信息，并公开披露结构式，造成特别严重后果，其行为构成侵犯商业秘密罪。鉴于被告人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，一审法院对被告人吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金十万元。
一审判决后，被告人提起上诉，主要强调涉案结构式不构成商业秘密。理由是：（1）涉案结构式有21个存在近似结构式，其中15个还存在同分异构体，鉴定专家没有就涉案结构式与其他同分异构体和近似结构式之间是否属于“无需付出一定代价而容易获得”的情形作出判断，故非公知性依据不足；（2）根据检索报告，28号、29号、75号结构式已在辉瑞公司在先申请的专利说明书中公开，但鉴定意见仍认为该些结构式具有非公知性，内容相互矛盾；（3）价值性、实用性认定有误。单纯的结构式本身不携带化学活性或生物活性信息，也不携带是否可以合成、如何合成、如何使用等实用信息，不具有价值性、实用性。
二审庭审中，二审法院组织控辩双方对涉案结构式“能否容易获得”的问题进行质证。辩方专家意见是“有的容易联想到，尽管有区别，但区别不大，构成实质性相似”，“有的比较难，因为差别较大，一般人不会产生联想”；控方专家意见是“涉案15个结构式同分异构体被披露，不容易联想到涉案结构式”，“要根据化合物本身结构的复杂程度，如果只有一个取代基就很容易想到”，“近似结构式只是核心骨架相同，一般技术人员不容易联想到”；二审检察机关意见是“对技术问题尊重专家意见。但容易联想到涉案结构式或不容易联想到涉案结构式是一个主观判断的概念，在客观性上先天不足”。
二审法院认为，同分异构体或近似结构式被披露是否意味着涉案结构式无需付出一定的代价而容易获取，需要根据结构式本身的复杂程度区别判断，并与技术人员本身专业水平相关，不能一概而论。涉案结构式的同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，并不意味着相关领域一般技术人员无需付出一定代价即容易获得涉案结构式。另外，辉瑞公司相关专利说明书公开28号、29号、75号结构式的时间晚于吴某披露上述结构式的时间，故在吴某披露之前，上述结构式仍具有非公知性。结构式本身不携带合成路径、方法及使用的信息，但结构式不同，对应化合物的生物活性也不同。相关技术人员可以从结构式的变化中获得启示，有助于化合物的研发活动。同时，根据《专利审查指南2010》“4.化学发明的权利要求”之规定，化合物权利要求应当用化合物的名称或者化合物的结构式或分子式来表征。而权利要求通过技术特征来限定，因此，分子式或结构式反映了化合物的技术特征，具有实用性。此外，结构式可以在药品研发市场中作为交易对象以及吴某为吸引潜在客户而违背承诺披露涉案结构式均说明结构式本身的价值性。故上诉人吴某及其辩护人否定涉案技术信息构成商业秘密的意见不予支持。据此驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定，盗窃、披露、使用商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。由于商业秘密与商标权、专利权等获得行政在先确认的知识产权不同，是需要通过司法确认才能予以保护的一种知识产权，故在本案审理过程中，一、二审法院围绕结构式是否构成商业秘密进行了重点审查，其中难点是21个涉案结构式是否“无需付出一定的代价而容易获得”。
一、对商业秘密“无需付出一定的代价而容易获得”的理解
（一）第六种情形是对公知情形的兜底性规定
“非公知性”是商业秘密的基础要件。根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争法民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，“非公知性”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于“不为普遍知悉”和“不为容易获得”均属于不确定性的法律概念，为了增强实践判断的准确性，最高法院在《解释》中采用反面排除的方法列举了属于公众知悉信息的六种情形。具体包括：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。根据文义解释的方法，第六种情形其实能够包含且不限于第一至五项情形。诸如信息为行业惯例、通过观察产品可以获得、信息已经公开等情形都能说明信息无需付出一定代价即可获得，而技术人员通过大脑联想、简单演算等方式获得信息则与前五项情形不尽一致，却能纳入第六种情形的文义之中，因此，第六种情形是对商业秘密公知情形的兜底性规定。
（二）强调信息容易获得在于反衬信息形成的难度
作为一种立法技术，设置兜底条款可以弥补列举式立法不周延性的缺陷，但同时也给法官行使自由裁量权提供了空间。因此，有必要根据规范的目的和功能，进行正确的价值选择和利益衡量，使其在个案中的含义具体化，确保同类案件在法律适用上的统一性，防止法官自由裁量权的滥用。[1]第六种情形是对公知情形的兜底性规定，实质上是从反面强调“构成商业秘密的信息获得要有一定的难度”。“如果相关人员不需要创造性劳动，仅仅通过一定的联想就能获得的信息，就是容易获得的信息”。[2]需要指出的是，获得该信息有一定的难度是指该信息形成的过程相对困难，而非该信息形成之后他人获得该信息的难度。因为后者由商业秘密的“保密性”要件予以规范。而信息形成过程困难则意味着权利人为形成信息投入了一定的代价，内含着人类的劳动成本，因而具有了值得法律保护的价值。美国法院实践已经表明，商业秘密必须是不易于取得的信息。本要件的目的是为了保护商业秘密所有人为获得商业秘密所花费的时间、经费和努力，而不在于关注商业秘密取得的难易性。[3]
（三）侵权行为的性质可以凸显信息形成的难易程度
对于涉及技术问题的商业秘密案件，司法机关通常委托专门机构以查新检索的方式来确认商业秘密的“非公知性”。但是，“商业秘密的‘非公知性’具有相对性，允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道”；[4]而且，商业秘密不具有排他性，允许两个或两个以上的主体同时拥有同一商业秘密，因此，商业秘密“非公知性”的要求与专利“新颖性”的要求不能相提并论。正如美国《侵权法重述》指出，商业秘密保护不是保密或鼓励开发秘密装置或工艺的政策，而仅是反对违反承诺和以受谴责的方式获取他人的商业秘密。对这种有限的保护，要求专利那样的新颖性和创造性是不合适的。[5]实践中，可以将侵权行为的性质作为判断商业秘密信息获取难易程度的重要依据。依据实际经验，价值越大越重要的信息，越会被采取严密的措施予以保护，行为人通过侵权行为获取信息的性质越恶劣，越说明信息形成的过程越困难需付出的代价越大。对此，有学者强调，秘密性（非公知性）是一个变量，在一定范围内，与侵权行为的恶劣程度是反变关系。[6]
二、对“涉案结构式是否容易获得”的判断
由于信息是否构成商业秘密需要经过司法确认，故司法人员才是确认商业秘密的主体。专家意见可以提高技术问题判断的准确性，但专家不能代替司法人员作出判断。而且，根据《解释》第九条的规定，司法人员必须站在有关信息所属领域相关人员的立场上做出判断，而不能以专家的视角对有关信息能否容易获得作出判断。因为所属领域专家的技术水平与相关人员的水平并不相同，专家能够联想到相关信息，并不代表着相关人员也能够联想到。因此，司法人员应当参考专家意见，站在相关人员的立场，综合案件具体情况，独立地做出判断。
本案技术问题属于药物研发领域，相关人员以药物研发人员为主。根据控辩双方的确认，在药物研发领域，研发人员阅看和分析专利文献是基本功，据此可以推断涉案结构式的同分异构体和近似结构式被相关人员普遍知悉，但相关人员能否据此联想到涉案结构式，则需要考虑以下因素：
一是涉案结构式形成的难易程度。化合物结构式需要借助专门仪器，经过特定步骤才能测定。本案中，辉瑞公司专门委托药明康德公司提供化学合成服务（包括结构式的设计和验证），药明康德公司为此专门成立了辉瑞项目组，两家公司均投入了相当数量的人、财、物等劳动资源，可见获得涉案结构式并非易事。如果可以通过专利文献联想到涉案结构式的话，很难解释辉瑞公司还要专门委托中国企业研发的行为。
二是涉案结构式同分异构体的特点。涉案结构式的同分异构体并非象互变异构体一样，仅仅是一一对应的存在，1个涉案结构式至少有3个以上，甚至多达8、9个同分异构体存在。在如此之多的同分异构体中，要精准地联想到涉案结构式显然具有极大的偶然性。对此，辉瑞公司技术人员亦出庭陈述，在涉案结构式及其同分异构体都已知悉的情况下，技术人员会获得路径启示，可能相对容易地通过同分异构体联想到涉案结构式，但在只知同分异构体而不知涉案结构式的情况下，要通过联想获得该结构式则是相当盲目的。
三是非法获取行为的性质。被告人吴某深夜进入其他同事的试验室，采用秘密拆换电脑硬盘的方式从他人电脑上转存数据信息，该行为与入室盗窃无异，性质恶劣且本身风险很大，反衬出上述信息的重要价值和获取的困难程度。据此判断，15个结构式并不能通过专利文献中已经公开的同分结构体联想到。由于近似结构式相对于同分异构体而言，不仅结构式不同，而且分子式也不同。故通过同分异构体不能被联想到，通过近似结构式更不会被联想到。（作者单位：上海市高级人民法院审判管理办公室）
[1] 参见孔祥俊著：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第615页。
[2] 参见沈德咏主编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第317页。
[3] 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第101页。
[4] 参见沈德咏主编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第317页。
[5] 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第35页。
[6] 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第144页。