伪卡交易所致损失的责任承担
——方某某与某银行奉贤支行借记卡纠纷案
【案例要旨】
随着银行业务的不断发展，各种漏洞亦接踵而至，伪卡交易时有发生，但却通常难以追究到伪卡交易人的责任，现阶段亦无特定的法律法规或司法解释明确因伪卡交易所致资金流失的责任归属[1]，由持卡人还是发卡行来承担资金损失的责任成为审判难点，各地法院亦出现了不同的司法判决[2]。因此在审理该类案件时，需明确各方举证责任，针对不同案情作出准确判决。
【案情简介】
原告方某某。
被告某银行奉贤支行。
2009年7月31日，原告在被告处申领卡号为4340611210663741的理财金卡一张。2014年6月25日23时57分至6月26日0时07分，原告陆续收到手机短信提示，告知其银行卡通过ATM机被转账及取款共计137,880元。原告发现后，先通过手机银行办理该卡的挂失手续并于6月26日04时35分收到银行反馈信息，显示临时口挂成功，后于同日05时18分通过其丈夫姜某某的手机拨打110报警，随后，原告至上海市公安局奉贤分局奉浦派出所报案，派出所出具了接报回执单，并向原告进行询问并制作了笔录。原告还于6月26日当日到银行办理了该卡的书面挂失手续，并将原卡交予被告。经查询，卡号为4340611210663741中国建设银行理财金卡在2014年6月25日23时57分至6月26日0时07分，在广东省开平的ATM机被转账及取款13笔，连同交易手续费，共计137,880元。为此，原告委托其律师于2014年7月28日向被告发出《律师函》，要求被告赔偿损失，因双方未能达成一致，遂引发诉讼。
另查明，原告向被告申领涉案银行卡时，在被告印制的申请表中填写相关信息，并在印制有“……本人已阅读了《中国建设银行龙卡双币种信用卡领用合约》、《中国建设银行龙卡人民币信用卡领用协议》、《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》并特别注意了字体加黑的条款，对本协议条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，愿意遵守其全部内容”等文字的客户确认栏签名。该申请表背面印制有《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》，领用合约第十一条规定：“乙方（即原告）必须妥善保管密码，不得将密码告之他人或供他人使用，凡使用密码进行的交易，甲方（即被告）均视为乙方本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由乙方承担，……”；第十二条规定：“乐当家理财卡只限本人使用，不得出租或转借，乙方因卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由乙方自行承担。”
原告诉称，原告在被告处办理借记卡，用于存放资金，即与被告形成了储蓄合同关系，被告负有保障原告银行存款资金安全的义务。然在原告的上述借记卡一直妥善保管的情况下，却被他人恶意盗窃137,880元，显然，被告未尽到保障原告银行存款资金安全的义务，故要求被告赔偿损失137,880元。
被告辩称，不同意原告诉请。原告银行卡被盗刷已进入刑事程序，应该在刑事程序结束后再进入民事程序。ATM机取款，应该有卡片和密码，根据开卡合同，本案所致损失应由原告承担，且涉案的银行卡绑定了手机短息提醒，发生的26笔交易都有短息提醒，是原告没有尽到注意义务导致损失扩大。
【审判结论】
本院经审理认为，本案的争议焦点在于：一、刑事案件的处理情况是否影响本案审理；二、被告向案外人支付存款的行为是否符合合同约定；三、原告对于存款资金损失是否有过错。关于争议焦点一，由于本案涉诉法律关系属民事范畴的储蓄合同纠纷，且目前并无证据表明原告涉嫌参与犯罪，公安机关是否侦破刑事案件，并不足以影响本院依据民事法律的有关规定对本案合同关系进行审查，故本案审理无需以刑事案件的处理结果为依据。关于争议焦点二，银行卡系原、被告履行储蓄存款合同权利义务的介质，该卡系被告设计制作并交付原告，原告应当按照约定妥善保管和使用银行卡及密码，被告应当按照约定支付存款本息，保障银行卡交易的安全。被告在进行凭卡支付存款的交易中，应当首先要求持卡人提供真实的银行卡，作为持卡人要求被告履行合同义务的凭证。本案中，从交易发生时间、地点以及原告向被告办理挂失交回原卡的时间来看，可以认定案外人提取涉案款项时，并未出具真实的银行卡，而系利用伪卡进行交易。虽然被告认为涉案交易系凭密码进行，且根据领用合约规定，凭密码交易的行为均视为原告本人行为，但该条款系被告提供的格式条款，对该条款的通常理解应为凭真实的银行卡进行交易时，无论持卡人是否是原告本人，其使用密码交易的行为均为原告本人行为。如按照被告的解释，即便伪卡交易也应视为原告行为，则该条款属于免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款，且被告事先亦未尽到合理的提示和说明义务，该格式条款应属无效。因此，在本案系伪卡交易的情况下，被告无证据证明交易指令系原告本人所为或授权他人所为，被告未能识别伪卡而向他人支付存款，并从原告账户中扣取相应款项及手续费的行为，违反合同约定，属于不当履行合同义务，造成原告对被告享有的债权减损，被告理应向原告作出赔偿。关于争议焦点三，本院认为，如原告对于他人利用伪卡交易存有过错导致被告资金损失的，亦应对被告承担相应的赔偿责任，被告可在原告主张赔偿的金额中予以抵销，但被告对于原告存在过错应承担相应的举证责任。虽然被告认为银行卡密码具有唯一性，仅原告知晓，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取其银行卡密码的事例屡有发生，不能因他人掌握原告银行卡密码即推定原告存有过错，而被告目前亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系原告过错所致。此外，虽然涉案交易发生时被告曾向原告发送了交易告知信息，相隔数小时后原告才告知银行并报案，但因涉案交易发生时间特殊，本院认为原告陈述亦属合理，其行为并无不当。综上，原告要求被告赔偿其账户内减少的存款资金损失137,880元的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告某银行奉贤支行于本判决生效之日起十日内支付原告方某某137,880元。
一审判决后，原、被告均未提出上诉。
【评析意见】
本案中，存在以下几个值得商榷的问题：如何处理刑民交叉的程序问题，为何认定本案损失系伪卡交易所致，凭密码交易的行为能否视为原告的行为，即被告向伪卡持有者支付存款的行为是否符合合同约定，原告对资金流失是否存在过错，下文就此进行深入分析。
一、刑民交叉的程序问题
伪卡交易引发的民事纠纷通常牵涉到刑事犯罪问题，本案原告提起诉讼时刑事案件尚未终结，被告提出了“先刑后民”的抗辩理由。而所谓“先刑后民”，系指民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，刑事案件未审结的情况下，民事案件应当中止审理，待刑事案件审结。但是“先刑后民”只有在民事案件双方当事人又是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，并基于同一法律事实才能适用。如果法律关系当事人不同或法律事实不同，则可以依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将民事纠纷案件和刑事案件分开审理[3]。本案中，虽然原告要求被告承担赔偿与案外人伪卡交易的犯罪行为存在一定的关联性，但原告请求的依据基于其与被告存在储蓄合同法律关系，与案外人伪卡交易的犯罪行为不属于同一法律关系，因此本案的处理无须以刑事案件的审理结果为依据。
二、伪卡交易的事实认定
银行卡业务是现代信息科技与传统银行业务相结合的产物，此类金融产品使得传统的银行储蓄、支付结算等业务发生了革命性的变化；与此同时，由于银行卡业务建立在银行卡及其密码、终端设备、以及金融电子化支持结算系统的基础上，从而为犯罪分子通过伪造银行卡、盗取密码进行银行卡犯罪提供了可能性。类似于本案中出现的伪卡，系指非法获取持卡人的银行卡信息后进行复制使用的卡片。在公安机关已侦破的案件，可以确定交易的发生过程，但就涉案交易公安机关尚未侦破，经审理认定137,880元的损失系伪卡交易所致系基于以下两方面的考虑：一、从交易发生的时间和地点来看，26笔交易（包括手续费扣除）均发生在凌晨时分的十分钟内，发生地点为广东省开平，而原告发现并报警、以挂失形式冻结卡内资金是在最后一笔交易短信提醒后的四小时左右，被告认为上述行为均由原告所为缺乏合理性，且被告未就此进行举证；二、从原告采取的应对措施来看，在案发后四小时即报警并通过电话挂失以冻结卡内资金，并在之后的几个小时完成报案手续，办理银行柜面挂失手续，并将原卡交予银行，这些事实均由被告当庭确认，那么既然案发时原告身处上海且银行卡在原告身边，即未发生“人卡分离”的情况，可以认定在广东省开平发生的26笔交易系通过伪卡进行。
三、凭密码交易行为的认定
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”那么本案中被告提供的领用合约第十一条约定凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人行为，即在使用伪卡交易的情况下亦认定为持卡人行为，显然有违公平，无法保障金融消费者的合法权益，故对该条款的应理解为凭真实的银行卡进行交易时属持卡人本人行为，否则该条款属于免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款，且被告事先亦未尽到合理的提示和说明义务。故在本案已认定涉案交易系伪卡交易的情况下，并不适用被告提供的该项条款，即被告向伪卡交易人支付原告存款的行为不符合储蓄合同约定，未尽其保障原告资金安全的义务。
四、持卡人对资金损失存在过错的认定
《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”那么本案原告作为持卡人及密码的知晓人，是否尽到妥善保管密码的义务，在密码泄露过程中是否存在过错？对此，就本案作如下判断：一、被告对原告泄露银行卡密码负有举证责任，但被告未就此提供证据；二、被告仅认为银行卡密码具有唯一性，仅原告知晓，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取其银行卡密码的事例屡有发生，不能因他人掌握原告银行卡密码即推定原告存有过错。故在目前尚无证据证明原告对密码泄露存有过错的情况下，被告主张过错相抵无事实依据，难以得到支持。
此外，就本案出现了违约责任和侵权责任竞合的情况，根据《合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故在审理过程中，需向原告释明相关法律的规定，择一进行请求，有效地进行举证。
综上，并非相近情况的案件会有相同的判决，持卡人可以提起违约之诉，也可提出侵权之诉，且举证责任的分配各有不同，各当事人举证能力亦有不同，不可一概而论。故在尚无明确法律规定之前，仍应具体问题具体分析。
【附录】
案例索引：
一 审：上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二(商)初字第2492号（代理审判员：张琳，书记员：郑丽娜）
[1]尽管早在2003年，最高人民法院就类似案件进行了司法答复，但仅对举证责任的分配做出了指示，参见《最高人民法院<关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的复函>的通知》（民一他字﹝﹝2003）第16号））。
[2]参见中国银行业协会：《中国银行业法律前沿问题研究》第一辑，中国金融出版社，2010版P271-278。
[3]参考陈忠禹、陈志华：《“克隆”银行卡欺诈交易民事案件的难点与建议》，《大连海事大学学报》（社会科学版）2014年10月第13卷第5期P76。