【案情】A 装饰公司承揽了某商业大楼的内部装修工程。装修过程中，A 装饰公司采购了某品牌石膏板并用于商业大楼的装修。B 公司经调查发现，A 装饰公司使用的石膏板为侵犯B 公司注册商标专用权的产品，遂向工商部门举报。工商部门对A 装饰公司采购的石膏板进行了查封。后B 公司向法院起诉，要求 A 装饰公司停止侵权，赔偿原告经济损失10万元。
【分歧】关于A 装饰公司的行为是否侵犯了B 公司的商标专用权存在两种意见。
第一种意见认为，A 装饰公司的行为不构成侵权。首先，A 装饰公司并没有直接进行销售，仅是在装修工程中使用了侵犯B 公司商标专用权的石膏板，是一种使用行为。A 装饰公司从其他销售商处购入该石膏板，也是商标侵权行为的受害者。其次，A 装饰公司在装修工程中使用石膏板，装修完工后外观上看不出石膏板的品牌，属于隐蔽工程，并不会引起消费者的混淆。
第二种意见认为，A 装饰公司在装修工程中使用侵犯B 公司注册商标专用权的产品，属于侵犯B 公司注册商标专用权的行为。首先，本案中A 装饰公司将商业大楼的装修工程作为劳动成果向合同相对方提供，石膏板用于装修工程，已成为劳动成果的一部分，是一种经营行为。其次，A 装饰公司作为专业从事装修工作的企业，应当具备辨识相关产品真伪的能力，在未进行审查核实的情况下，通过非正规进货渠道购入侵犯他人商标专用权的产品，应承担侵权责任。第三，商标法意义上“混淆的可能”主要指混淆了特定标识与权利人之间的联系，损害了商标所具有的指示来源功能及其背后的商誉。本案中，A装饰公司在履行加工承揽合同过程中，作为劳动成果的一部分，向他人销售了侵犯 B 公司注册商标专用权的产品，该销售行为已混淆了侵权产品的来源，破坏了商标的指示功能，损害了B 公司的权益。至于销售完成后即装修完工后该混淆是否仍然存在不影响本案侵权行为的定性。
【评析】笔者赞同第二种观点。加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。承揽方向定作方提供的是劳动成果，如果使用了侵犯他人注册商标专用权的产品，将该产品作为向定作方提供的劳动成果的一部分，则实为销售行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(三)项规定的情形，即销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。
如果装修工程中承揽方购入的羊毛刷等装修工具为侵权产品，那么承揽方的行为是否构成商标侵权？笔者认为，区分的关键在于是使用还是销售行为，如果是作为装修工具使用，而非作为劳动成果的一部分进行销售，则不应认定为侵权行为。
实践中加工承揽合同类型多样，包括加工、定做、修缮、劳务等多种形式。理论及实务界中争议较多的是涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权。持肯定意见的观点认为，根据中国商标法，承揽方有义务在合理范围内，审查其产品商标是否侵犯中国商标权。如果知道或应当知道侵权，但仍然生产或继续生产，无论外国公司是否提供外国商标权证明，仍然构成侵权。否则，会出现中国商标法、中国注册商标对中国企业没有效力的怪现象。持否定意见的观点认为，因为贴牌产品并不在国内销售，产品会进入两个没有交集的市场，涉外贴牌加工与我国国内的商标权根本就不存在冲突，从我国现有的国情出发，不宜认定为侵权。在承揽方已尽到注意义务的情况下，笔者赞同第二种意见。首先，我国经济尚不发达，自主品牌少，尚处在产业转型升级过程中，涉外贴牌行为具有一定的普遍性；其次，承揽方的加工行为是经过授权并在订立加工承揽合同基础之上的，有合法的基础；第三，贴牌加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品上的标识在中国境内不发挥商标的识别功能。贴牌加工不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用，不会产生混淆产品来源、破坏商标指示功能的效果，也不会在客观上损害我国商标权利人的商标权益。有观点指出，不能以是否构成混淆作为判断基础，因为根据我国商标法，即使未进行销售，生产行为依然可能构成侵犯他人注册商标专用权。笔者认为，不能将混淆片面理解为仅出现在销售环节。我国商标侵权的归责原则并非过错责任原则，即使尚未进行销售，生产侵犯他人注册商标专用权的产品，便已经能够产生混淆产品来源的后果，构成商标侵权。涉外贴牌加工行为不同于一般的生产行为，其具有合法授权的基础，生产商已尽相应的注意义务，且附加的商标标识只是具备了商标使用的形式，但基于商标权的地域性特征，其不具备在中国境内“用于识别商品来源”的功能性要件，故此类行为不应认定为中国境内的商标使用行为。