【案情】2013年，余某(女)向法院起诉要与张大某(男)离婚，经法院调解后，双方达成了离婚协议，婚生小孩张小某（未成年）归余某抚养，两人共有的房屋归张小某所有。在法院的主持下签订离婚协议，协议第二条约定:夫妻关系存续期间原、被告共同所有的房屋归婚生子张小某所有。但是两人离婚后，张大某一直未配合余某去办理过户手续。协议签订后，张大某拒不配合办理产权变更手续。无奈之下，余某以张小某为原告，起诉张大某，要求张大某配合张小某办理产权变更手续。
【分歧】法院在受理此案后，对于应否支持原告的诉求上存在着三种不同的意见：
第一种意见认为，离婚协议内容合法有效，余某与张大某之间就房屋达成的协议，从性质上来看应当认定为对张小某的赠与合同，张小某作为赠与合同的相对人，该协议并未给张小某设置义务，在张小某作出同意的意思表示行为的同时，应当视为该协议生效，那么张大某拒不办理过户手续，张小某可以起诉要求张大某配合过户，故张小某的诉讼请求应当得到支持。
第二种意见认为，在离婚协议中夫妻双方约定将房产赠与给子女，是夫妻双方对婚姻关系存续期间共同财产的一种分割方式，不是夫妻双方单纯的赠与行为，具有身份属性和目的性，因此，原告的请求应当予以支持。余某与张大谋订离婚协议，将两人共有的房屋的所有权过户到原告张小某名下，是一种赠与行为，该赠与行为体现了双方的真实意思，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有约束力。”离婚协议中将夫妻共同财产赠与子女，不同于合同法上的一般赠与，属于夫妻双方对共同财产的共同处分行为，夫妻双方均应受离婚协议的约束，不能单方反悔。如果意图撤销赠与，也只有在夫妻双方共同要求撤销的情况下才能行使撤销权。离婚财产协议中的赠与条款虽然在形式上表现为赠与，但其与一般的赠与行为有本质区别。一般赠与行为仅仅是一种单纯的财产处分关系，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，在符合法定条件下可以行使任意撤销权。离婚财产协议中的赠与条款是夫妻分割共同财产的一种方式，属于共同共有人对共同财产的共同处分行为，根据共同共有的权利行使规则，对于共同财产的处分行为，其中的一个共有人不应享有单独的撤销权利，除非共同共有人共同行使撤销权。因此，结合本案该赠与合同不仅成立且生效；在离婚协议中上访约定将房产赠与张小某，是夫妻双方对婚姻共同财产的一种分割方式，不是被告单纯的赠与行为，具有身份属性和目的性。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条、第九条，可支持原告的诉讼请求。
第三种意见认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”原告的诉讼请求不属于上述法律规定的受赠人享有交付请求权的情形。而张小某作为赠与合同的相对人不能起诉要求张大某履行赠与合同，因此，该诉讼请求不予支持。
【评析】笔者同意第三种意见。理由如下：
根据《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”从这一规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同既可采用口头形式，也可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以是书面方式的赠与。所以，可以得出，离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，虽然没有子女在协议上签字，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；同时受赠与人张肖某为无民事行为能力人，夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠与人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，应认定赠与合同成立。但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。”也就是说赠与合同生效是从交付赠与物或者办理相关手续时生效。
在本案中，要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理房屋产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，本案的余某与张大某并没有丧失其对房屋的所有权。赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。即便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，情感因素占有很大成分，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。本案中原告的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故余某、张大某任何一方都可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。故应当依法驳回张小某的诉讼请求。
实践中这样的协议并不少见，夫妻双方为达到和平分手，又不想让对方得到利益，就将财产全部给未成年的孩子。但是在离婚后，往往一方并未按协议履行，作为抚养未成年人一方，该如何来维护未成年人的利益呢？
就本案来说，余某与张大某在离婚时就共同财产达成的协议系双方当事人自愿达成的协议，内容不违反相关法律规定亦未损害第三人利益，因而合法有效。但是张小某作为受赠与人在赠与人未实际履行赠与行为时又无权要求赠与人履行赠与合同，这时余某作为协议的一方当事人可以要求张大某履行离婚协议内容，以余某为申请人，要求张大某履行离婚协议内容，于法有理，在实体上也能够使张小某的权益得到合法的实现，或者余某可以以离婚后财产纠纷再行起诉。这样张小某的权益就可以得到维护。