【案情】甲需对新建主体房屋进行外墙粉刷和贴瓷，与乙达成口头协议。双方约定：甲将外墙粉刷及贴瓷工作交由乙完成，施工所用材料由甲供给。支付报酬的方式为外墙贴瓷每平米32元，外墙粉刷每平米10元。协议达成后，乙招揽丙等人开始从事该工作。在施工过程中乙受伤。事发后，乙向法院提起诉讼要求甲某给付医疗费用等经济损失。
【裁判】
法院经审理认为，双方当事人所达成的口头协议属于雇佣合同还是承揽成合同是本案争议的焦点之一。乙向甲交付的是主体房屋外墙粉刷、贴瓷这一工作成果，甲接收该成果并按面积向乙支付相应报酬，乙提供劳务仅仅是完成该工作成果的手段；已承揽该工作，且自行雇请其他民工参与施工，甲乙之间不存在支配与服从的关系，已在完成主体房屋外墙粉刷、贴瓷这一工作中具有独立性。甲乙之间的协议符合承揽合同的构成要件。因而，甲乙之间成立的是承揽合同，属于承揽合同关系，并非劳务雇佣关系。在承揽合同下，承揽人完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，除非定做人对定做、指示或者选任有过失，定做人不承担赔偿责任，即风险应由承揽人承担。本案中，承揽人乙在外墙粉刷、贴瓷工作中，造成自身损害，应自行承担相关损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决驳回了乙某的诉讼请求。
【分歧】
在本案的审理过程中形成了两种不同的意见，第一种意见认为，甲与某系雇佣关系，因为乙某等人只是按照甲的指示提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，甲某应当承担赔偿责任。
第二种意见认为，甲与乙签订的协议实质上为承揽合同。因为乙某等人系按照甲的要求完成工作，交付工作成果，甲给付报酬，符合承揽合同的要件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。甲不承担赔偿责任。
【分析】
本案中，甲是否承担责任，应确定甲与乙之间形成的是雇佣关系还是承揽关系。
由于承揽合同与雇佣合同在司法实践中均表现为一方当事人向另一方当事人提供了劳务，因此在某些情况下区分承揽关系与雇佣关系变得极其困难，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定可以看出同样是造成损害，定作人除有过错外，不承担赔偿责任，雇主则应当承担赔偿责任。因此，在出现损害赔偿纠纷时准确判断合同当事人之间是承揽关系还是雇佣关系对合同当事人影响甚大。
从理论上讲，承揽合同关系与雇用合同关系的区别看似非常明确而无可争议，但特别是在当事人没有签订书面合同的情况下，如何判断是承揽关系还是雇佣关系，在判决认定时就显得尤为重要。通常认为，承揽合同与雇佣合同的重要区别为：承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。然而在审判实践中，并非是先确定风险承担，进而再根据风险承担之不同来认定当事人之间是承揽合同关系或是雇佣合同关系。而是先对当事人之间的法律关系进行定性，然后再根据当事人之间的法律关系来确定责任由谁承担。这导致在有些情况下，区分承揽关系与雇用关系却是件困难的事情。
（一）雇佣合同的定义及法律特征。
雇佣合同是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并相应地取得工资的合同。
雇佣合同的法律特征为：１、雇佣合同是以供给劳务为目的的合同。雇佣以劳务供给本身为目的，只要受雇人向雇佣人提供了劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须支付受雇人报酬。2、雇佣合同为双务有偿合同。雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有提供劳务的义务和请求给付报酬的权利；雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中之受雇佣人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务，若一方出于道德上或宗教的慈善为另一方提供劳务，不成立雇佣合同。3、雇佣合同为诺成及不要式合同。雇佣合同的订立，只须合同双方当事人意思表示一致即可成立，法律对于合同的形式不作要求。
（二）承揽合同的概念及法律特征。
承揽合同是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
承揽合同的法律特征为：1、承揽合同以一定工作的完成为目的。定作人与承揽人订立承揽合同的目的是为了取得承揽人完成的一定工作成果。虽然承揽人进行工作须提供劳务，但定作人所需要的是承揽人完成的工作成果。如果承揽人仅仅具有提供劳务的过程，最终不能交付劳动成果，是不能满足定作人的需要的。2、承揽合同的标的具有特定性。一般说来，承揽合同的标的（即承揽人按照定作人的要求完成并交付的工作成果）不是通过市场能够任意购买的，而是为满足定作人的特殊要求由承揽人完成的。3、承揽人应以自己的风险独立完成工作任务。定作人之所以选任承揽人按照自己的要求完成工作、交付工作成果，是基于定作人对承揽人的技术、设备、能力的看重。所以，承揽人应承担取得该工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。4、承揽合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。定作人有请求承揽人交付工作成果的权利以及支付报酬的义务，承揽人有交付工作成果的义务以及请求给付报酬的权利。承揽合同的订立，只须双方意思表示一致即可成立，法律对于合同的形式不作要求。5、定做人可以留置定作物。按照《合同法》第264条规定，除另有约定，“定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权。6、承揽合同的履行需双方的协作。一般情况下合同当事人履行自己合同义务的行为多是独立的，而承揽合同只有当事人相互协作，才能圆满实现合同的目的。
（三）承揽合同关系与雇佣合同关系的区分标准。
为了准确区分雇佣合同关系与承揽合同关系，笔者结合司法实践，试图从以下几个方面为区分二者提供一些参考标准：
1、从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系，其主题没有特殊要求，而承揽关系为商事关系，其主题一般为商事主体。
2、从利益关系进行分析。根据高风险收益的原则，承揽人的利益高于雇工的利益。
3、从合同标的角度考虑。承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，承揽人向定作人交付的是工作成果；而雇佣合同是以直接提供劳务为目的，受雇人向雇佣人交付的是劳动力。如果雇佣人已经提供劳务，但未完成定作人所要求的工作成果，承揽人不能请求定作人支付报酬；如果定作人已经提供劳务，即使未能达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须支付受雇人报酬。如本案甲与乙之间，乙如果不能将建筑材料按指定地点搬运完毕，就无权要求甲支付报酬，而乙某与向某等人的关系，则是不伦向某等人是否将建筑材料搬运完成，乙某均需支付向某等人劳动报酬。
4、从合同双方在合同履行过程中的关系角度考虑。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；雇佣合同的受雇人在完成工作过程中须听从雇佣人的安排、指挥，雇佣人与受雇人之间存在控制、支配与从属关系。在承揽合同中，尽管承揽人需要按照定作人的要求完成工作，但定作人对于承揽人的要求与雇佣人对受雇人的要求具有本质区别。定作人对承揽人的要求主要体现在对工作成果的要求上，一般不计较实现工作成果的手段。而雇佣人即使对受雇人采取目标控制的管理方式，依然要对受雇人的工作过程加以管理。例如，本案中甲对乙无管理支配权，乙仅需完成合同任务，交付劳动成果，甲即应支付报酬，而乙与向某等人之间则不同，向某等受雇于乙，须服从乙的指挥和安排，按其要求完成任务。
5、参考报酬的给付形式。一般说来，雇佣关系较承揽关系更为持续、稳定。由于雇佣关系表现为持续地提供劳务，其报酬的支付方式通常是按月支付；承揽关系通常是一次性提供工作成果，其报酬的支付方式通常是一次性结算。需要指出的是，无论是按月支付还是一次性结算，均包括按时计算与按件计算两种方式。
6、考虑当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。在承揽合同关系中，承揽人的劳动是其独立的业务或者经营活动；在雇佣合同关系中，受雇人提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分。
需要指出的是，上述标准仅仅只是区分承揽与雇佣的参考标准，而并非硬性指标。且在应用上述标准的时候，应当综合加以考虑。相对于现实生活中当事人之间鲜活的权利义务关系而言，应用上述标准也未必能将当事人之间究竟是承揽关系还是雇佣关系经纬分明地划分出来。因此，在法律适用过程中，还必须结合个案，应用类比分析等方法加以考虑。
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