被告人张建辉，男，北京广兴达经贸有限公司职员。被告人张建国，男，无业。
被告人孙自良，男，无业。
一、案情
2002年12月，曹某（男，42岁）、郭某（男，40岁）、施某等11人在北京广兴达经贸有限公司（以下简称北京广兴达公司）贷款购买了11辆奥迪牌轿车。2004年4月开始有人不按时偿还贷款，北京广兴达限公司到2004年9月止替曹某垫付了2004年6月的贷款人民币8 000.22元，替郭某垫付了2004年4月、7月、8月的贷款，共计人民币23 888.83元。同年9月，北京广兴达公司董事长谢某某、副总经理袁某某委派该单位员工张建辉去向上述欠款人追要欠款。被告人张建辉找到被告人张建国、孙自良等人告之此事，被告人孙自良又叫来改峥、王伟、沙伟、远洋等人（另处）。同年9月16日22时许，被告人张建国、孙自良等人在本市西城区展览路8号楼楼下对曹某进行殴打，强行将曹拉上一辆面包车，带回北京广兴达公司内关押，并对曹某继续殴打，致曹“头外伤性反应，头皮、颜面、背部、胸部多发软组织挫伤、左第9肋骨骨折、大腿小片皮肤烫伤Ⅰ°”，经刑事科学技术鉴定属轻微伤（偏重）。其间，被告人张建辉将曹某手包内和身上的人民币共7000元、索爱牌T628型移动电话机1部（价值人民币1800元）及银行卡6张抢走，被告人张建国用自己的三星牌A599型移动电话机将曹某的三星牌X199型移动电话机换走，被告人张建辉派人到银行从曹某的银行卡中共取走人民币9.9万元。次日被告人张建国、孙自良受被告人张建辉的指派继续去抓施某、郭某。13时许，在北京市朝阳区奥体西门附近，被告人张建国、孙自良等人错将王某（男，22岁）认成施某，遂强行将王某所驾驶的赛纳牌轿车别住，孙自良将赛纳轿车前风挡玻璃打碎，并对王某进行殴打，将王某强行拉进一辆捷达车内带回北京广兴达公司内关押，同时被告人张建国将王某所驾赛纳车开回公司。其间被告人张建国将王某所带的黄金项链1条抢走（价值人民币5741.82元）。当日16时许，被告人张建国、孙自良等人又到北京市朝阳区安苑路甲17号，将刚回公司的郭某从所驾驶的奥迪牌轿车（京FC5866）内拉出，对郭某殴打，强行将郭拉上一辆面包车，带回北京广兴达经公司内关押。致郭某“左眼眶内壁骨折，左背钝挫伤，上下睑皮下淤血，结膜下出血，腰部软组织挫伤，头部外伤，额部软组织挫伤”，经刑事科学鉴定为轻伤。后被告人张建辉、张建国、孙自良等人将曹某、王某、郭某带至位于本市顺义区高丽营镇张喜庄乡的北京广兴达公司俱乐部内，让曹某、郭某写还款计划及骗车经过。并将郭某的奥迪牌A6轿车（价值人民币432 500元）及瑞士百利达翡丽手表（价值人民币19万元）作为抵押扣留。当日23时许，被告人等将曹某、王某、郭某放回。被告人张建辉将从曹某银行卡内取出的人民币9.9万元、郭某的奥迪A6轿车1辆（京FC5866）、瑞士百利达翡丽手表1块交至北京广兴达公司。后三被告人被抓获归案。现在案扣押被告人张建国的三星牌A599型移动电话机1部及改峥、王伟、沙伟、远洋退赔的人民币12 000元在案。
二、审理结果
一审法院经审理认为，张建辉、张建国、孙自良在索债过程中，非法剥夺他人自由，且致一人轻伤，一人轻微伤（偏重），三被告人的行为均已构成非法拘禁罪，在拘禁被害人的过程中，被告人张建辉、张建国、孙自良伙同他人使用暴力手段殴打被害人，劫取曹某人民币7000元及索爱牌移动电话机1部，被告人张建国劫取被害人王某的黄金项链1条，被告人张建国抢劫数额巨大，三被告人的行为又构成抢劫罪，亦应惩处。但指控的抢劫数额有误，予以纠正。在抢劫曹某的共同犯罪中，被告人张建辉起主要作用，系主犯，被告人张建国、孙自良起次要作用，系从犯，且家属积极帮助退赔被害人王兢的经济损失，故对被告人张建国所犯抢劫罪依法予以减轻处罚，对被告人孙自良所犯抢劫罪依法予以从轻处罚。被告人张建辉刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应依法从重处罚，但鉴于其家属积极帮助退赔被害人王某的经济损失，故对其酌予从轻处罚。
故依法判决：1. 被告人张建国犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，剥夺政治权利1年，罚金人民币1.6万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑9年，剥夺政治权利1年，罚金人民币1.6万元；2. 被告人张建辉犯抢劫罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币1.2万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年6个月；决定执行有期徒刑7年6个月，罚金人民币1.2万元；3. 被告人孙自良犯抢劫罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币8000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑5年，罚金人民币8000元；4. 在案之人民币1.2万元，发还被害人曹某人民币7262元，发还被害人王某人民币4738元；5. 责令被告人张建辉、张建国、孙自良退赔人民币1538元，发还被害人曹某；责令被告人张建国退赔人民币1008.82元，发还被害人王某。在案扣押之三星牌A599型移动电话机一部之变价款，折抵上述退赔款。
一审法院宣判后，三名被告人不服，均以认定其犯抢劫罪的证据不足为由提出上诉。
二审法院经审理认为，一审判决认定张建国与他人共同抢劫曹某的事实证据不足，认定张建国抢劫数额及责令共同退赔曹某经济损失有误，应予纠正；认定孙自良犯抢劫罪证据不足，责令孙自良共同退赔曹某经济损失不当，一并予以纠正；对其他部分依法予以维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项、第（3）项，《中华人民共和国刑法》第263条，第238条第1款、第3款，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第65条第1款，第69条，第52条，第53条，第61条，第64条的规定改判如下：1. 张建国犯抢劫罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币1万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑6年，罚金人民币1万元；2. 孙自良犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年；3. 继续追缴张建辉违法所得人民币1538元发还被害人曹某；继续追缴张建国违法所得人民币1003.82元发还被害人王某（含在案扣押之三星牌A599型移动电话机一部之变价款）。其他部分维持原判。
三、意见
本案争议的焦点是：对于受北京广兴达公司委托向被害人曹某等人索要欠款过程中，被告人张建辉等人将被害人曹某等人非法拘禁，其间张建辉等人从曹某身上搜出了一些财物，张建辉将部分财物予以非法占有，部分财物交回北京广兴达公司，当时其他在场与张建辉一起搜出财物的孙自良、张建国是否与张建辉构成共同犯罪？对此，审理中，有以下两种意见：
一种意见认为，在张建辉从被害人曹某身上搜出并非法占有财物时，孙自良、张建国在场并亲眼目睹，二人没有劝止，二人与张建辉之间已形成默示的共同犯罪故意。且事后孙自良等人分得了好处。故三人构成共同犯罪。
第二种意见认为，目前的证据尚不能证实孙自良、张建国等人与张建辉有共同的抢劫故意，故二被告人与张建辉不构成抢劫的共同故意。
我们同意第二种意见。理由如下：
各犯罪人之间存在共同的犯罪故意是追究各犯罪人共同犯罪刑事责任的基础。在目前刑法所规定的共同犯罪中，是否存在共同的犯意是构成共同犯罪的前提。因此，认定是否构成共同犯罪首先须认定各人之间是否已形成共同的犯罪故意。这种共同的犯罪故意指向必须明确，即必须明确所将要或正要实施的具体犯罪行为。正是共同犯罪中故意的明确性要求，因此才出现了刑法理论中所谓超出共同故意范围的犯罪，对此类犯罪，因为行为人的行为超出了共同犯罪明确的故意范围，因此其他共犯人就此行为而言与行为人不构成共同犯罪，此犯罪应由实施该行为的人独立承担。实践中，共同犯罪共同故意通常表现为明示和默示两种形式。其形成及认定形式各不相同。明示的共同犯罪故意在证据上通常通过被告人的口供予以认定，形式通常表现为：某人提议实施某一犯罪，其他人表示同意，或几人共同协商讨论实施某一犯罪。默示的共同犯罪故意认定时通常以口供为基础，要结合其他证据包括证明行为发生时的情景、实施犯罪行为之前被告人间的交往、熟知情况等进行分析判断。如比较常见的盗窃机动车的情况，购车人与盗车人有来往，知道盗车人的底细，如果购车人对盗车人说要一辆低价车，尔后盗车人盗窃机动车后交给购车人，就可推定两者有共同盗窃的默示故意。默示故意还有一种情形，就是在犯罪过程中，他人的加入，行为就表明了其共同犯罪的故意。如某甲正在抢劫一被害人，被害人呼救并逃跑，某乙经过遂上前拦截，某甲、某乙共同抢劫了被害人，二人共同犯罪的故意通过行为就表露无遗，而无需更多的明示。凡此种种，均可以通过证据予以证实共同故意形成的过程及共同所实施犯罪的内容。
本案中，张建国、孙自良是被张建辉找来索要欠款的，事前没有抢劫的共同故意。张建辉从被非法拘禁的被害人身上搜出财物的行为构成何罪，具体要看张建辉最终如何处理这些财物，参与非法拘禁的人是否与张建辉构成共同犯罪，则要看这些人对张建辉处理财物的认知程度，故孙自良、张建国虽在场看见张建辉从被害人身上搜出财物，但不必然与张建辉构成共同犯罪。而要具体看证据所证明的内容。
从本案证据所反映的情况看，孙自良、张建国等人在非法拘禁并搜走曹某财物时不知道张建辉不想将财物交回公司而有意占有这些财物。张建辉等人将曹某非法拘禁后，从曹某身上搜出了手机、现金和银行卡等财物，由于张建辉是代表北京广兴达公司索要欠款，其抢走曹某的现金、手机及银行卡的行为，在没有明确财物的归属的情况下，对于其他参与索债的人而言，只可能被看作是为公司追讨欠款的行为。如果张建辉将所抢的曹某的现金、手机及从银行卡取得的钱款上交了公司，就应认定张建辉没有非法占有的目的，行为只构成非法拘禁罪；如果张建辉当场将现金、手机等财物分给参与非法拘禁的人，由于代表公司索债就应将财物上交给公司，如果没有上交给公司，就意味着被非法占有，行为性质发生了转变，转而构成了抢劫罪，而当场参与分赃的人可以认为是默示同意了张建辉的抢劫行为，构成了共同抢劫；如果张建辉不是当场分赃，过了一段时间再分钱，就难以判断所分的是公司的钱还是被害人的钱，也就难以认定当时在场并事后得钱的人明知所分钱款是张建辉当时从被害人身上搜走的财物，也就不能认定这些人有非法占有的目的，同样难以认定他们的行为构成了抢劫罪。因此，本案能否认定三被告人共同抢劫了曹某的财物，关键的问题是看是否有证据证实张建辉当场分赃，分赃时三人在场。
从证据看，张建辉未将从曹某身上搜出的手机和现金交回公司，公司对此不知情，因此可以认定张建辉非法占有了上述财物，行为已构成抢劫罪。但除被害人曹某的陈述曾提到张建辉当时就所搜走的手机、现金分给了在场的5个人外，再没有其他证人证实此点，而曹某也未辨认出张建国、孙自良就是当时在场的5人中的人。因此，当时是否分了财物，分财物时有谁在场等事实没有充分、确实的证据证明，故认定张建国、孙自良共同实施了此起抢劫犯罪证据不足。
另外，本案中还有一个值得引起广大法官关注的问题，即在非法拘禁被害人过程中又实施了劫取财物的行为，是构成一罪还是构成两罪。
我们认为，被告人在实施非法拘禁行为时，必然使用了暴力或以暴力相威胁，在此过程中，直接从被非法拘禁的人身上搜走财物，已不需额外再实施暴力或以暴力相威胁，故后面搜走财物的行为与前面实施非法拘禁的行为共用了一个暴力行为，按照刑法理论中一行为不得被重复进行刑法评价的原则，此种情形下只能认定构成一罪，择一重罪处罚。这一点在最高法院的相关司法解释中也得到体现。最高法院在2005年发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”我们知道，按照最高法院的解释，如果是为索债而实施的绑架行为应认定为非法拘禁，那么，可以认为在非法拘禁过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯抢劫罪和非法拘禁两罪名，应择一重罪处罚。
本案中，如果从定罪的角度出发，应当是张建辉抢劫了被害人曹某，非法拘禁了被害人王某、郭某；张建国抢劫了被害人王某，非法拘禁了被害人曹某、郭某，而孙自良则非法拘禁了三名被害人。
综上，二审改判是正确的。
第1页 共1页 来源：北京法院网