被告人林涛，男，无业。被告人唐纳宇，男，原系中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任。
被告人张荣浩，男，原系北京东方亨特商务调查中心负责人。
被告人张荣涛，男，原系北京都市猎鹰商务调查有限公司法定代表人。
被告人李磊，男，无业。
被告人吴晓晨，男，原系中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表。
被告人卢哲新，男，无业。
一、案情
2006年5月，被告人张荣涛注册成立北京都市猎鹰商务调查有限公司。2007年3月至2008年10月间，被告人张荣涛依托该公司，以为客户查询信息为名，从被告人卢哲新、李磊、吴晓晨手中购买信息后再非法出售给调查公司的张荣浩、任发等人，共计约700次，从中获利人民币3.6万元。
2007年4月至2008年6月间，被告人吴晓晨利用其担任中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表的工作之便，获取大量公民个人信息后非法出售给张荣浩、张荣涛等人，从中获利人民币4.18万元。
2008年7月至10月间，被告人唐纳宇利用其担任中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任的工作之便，获取大量公民个人信息，非法出售给被告人卢哲新，从中获利人民币2万元。被告人卢哲新再将非法获取的信息出售给张荣涛、任发等人，从中获利人民币2万元。
2007年4月至2008年10月间，被告人张宁利用其担任中国移动通信集团北京有限公司客户服务中心亦庄区域中心中级座席维护的工作之便，调取大量公民个人信息后非法提供给被告人林涛，被告人林涛将非法获取的信息向被告人李磊出售，被告人李磊再将信息出售给被告人张荣涛。被告人李磊从中获利人民币11万元，被告人林涛从中获利人民币5万元。
公诉机关指控被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛犯非法获取公民个人信息罪、被告人吴晓晨、唐纳宇犯出售公民个人信息罪、被告人张宁犯非法提供公民个人信息罪，提请法院依法判处。
二、审理结果
一审法院经审理认为，被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛、吴晓晨、唐纳宇、张宁以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，情节严重，七名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛犯非法获取公民个人信息罪、指控被告人吴晓晨、唐纳宇犯出售公民个人信息罪、指控被告人张宁犯非法提供公民个人信息罪的罪名不当，应予纠正。被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛、吴晓晨、唐纳宇、张宁起帮助作用，系从犯。鉴于七名被告人均能如实供述基本犯罪事实，均依法予以从轻处罚。故依法判决：1、被告人张荣涛犯非法经营罪，判处有期徒刑2年9个月，罚金人民币5万元；2、被告人李磊犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币15万元；3、被告人林涛犯非法经营罪，判处有期徒刑2年4个月，罚金人民币5万元；4、被告人吴晓晨犯非法经营罪，判处有期徒刑2年4个月，罚金人民币5万元；5、被告人卢哲新犯非法经营罪，判处有期徒刑2年2个月，罚金人民币2万元；6、被告人唐纳宇犯非法经营罪，判处有期徒刑2年2个月，罚金人民币2万元；7、被告人张宁犯非法经营罪，判处有期徒刑2年2个月，罚金人民币2千元；8、继续追缴被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛、吴晓晨、唐纳宇、张宁的违法所得，予以没收；在案款物一并处理。
一审法院宣判后，被告人林涛、唐纳不服一审判决，以事实不清为由提出上诉。二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
三、意见
本案涉及的主要问题是，各被告人出售、非法提供、非法获取公民个人信息的行为应当认定为出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪，还是认定为非法经营罪。一种意见认为，张荣涛等七名被告人已构成非法经营罪的共犯，但根据《刑法修正案（七）》的规定又分别构成出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，后者的法定刑相对较轻，根据刑法从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（七）》的规定，即我国《刑法》第253条之一的规定即分别以出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪定罪处罚。另一种意见认为，本案不存在《刑法修正案（七）》溯及力的问题，应当认定为非法经营罪。我们同意第二种意见。主要理由如下：
对于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员违反国家规定将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人情节严重的行为，以及窃取或者以其他方法非法获取上述信息情节严重的行为，《刑法修正案（七）》公布之前，刑法并没有单独加以规制，未对其单独定罪处罚。《刑法修正案（七）》将上述行为入罪，作为我国《刑法》第253条之一进行了规定。但是，对于明知他人从事追讨债务、调查隐私等经营活动，仍然购买或利用工作便利非法获取信息并非法提供或出售给他人从事上述非法经营活动，在他人非法经营行为构成非法经营罪的情况下，无论行为发生在《刑法修正案（七）》施行前还是施行后，根据现行刑法，各被告人均应当认定为非法经营罪的共犯。本案中，各被告人的行为均发生在《刑法修正案（七）》实施之前，根据行为时刑法的规定，应当按照非法经营罪的共犯论处。而审判时《刑法修正案（七）》已经实施，根据审判时的刑法，各被告人的行为则既分别构成非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，也构成非法经营罪的共犯。这就涉及到《刑法修正案（七）》的适用问题。
对于行为时法与裁判时法不一致的，应当按照我国《刑法》第12条的规定即从旧兼从轻的原则选择适用。根据一般观点，从旧兼从轻原则的适用应当具备几个前提条件：一是新旧刑法均将该行为单独规定为犯罪；二是新旧刑法在法定刑的规定上发生变化；三是该行为应当是实行行为。对于非法提供和非法获取公民个人信息的行为，或者明知他人从事非法经营活动仍然向他人出售、非法提供或非法获取并为他人提供公民个人信息的行为，《刑法修正案（七）》之前并未单独规定为犯罪，就无需考虑“从旧兼从轻”原则的适用问题，只需考虑根据《刑法修正案（七）》之前的刑法规定是否构成其他犯罪的共犯。本案中，各被告人非法提供、非法获取公民个人信息的行为发生在《刑法修正案（七）》之前，但其属于明知他人从事追讨债务、调查隐私等非法经营活动仍然提供公民个人信息或者非法获取公民个人信息后提供给他人，构成非法经营罪的共犯，应当以非法经营罪定罪处罚。一审法院对公诉机关指控罪名予以纠正，以非法经营罪对各被告人定罪，同时根据各被告人的地位、作用分别认定为从犯，并结合其他从轻情节，对各被告人从轻处罚，是正确的。
当然，如果上述各被告人的行为发生在《刑法修正案（七）》实施之后，则分别符合非法经营罪和非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪的构成要件，属于二者之间的想象竞合，一般应当择一重罪处罚，亦以非法经营罪定罪处罚。
综上，一、二审法院的判决是正确的。
第1页 共1页 来源：北京法院网