被告人陈建平，男，42岁，天津市武清区农民被告人陈承刚，男，30岁，天津市武清区农民
被告人刘生，男，39岁，天津市武清区农民
被告人韩志东，男，25岁，天津市武清区农民
一、基本案情
被告人陈建平、陈承刚、刘生、韩志东等人系中铁快运股份有限公司北京分公司天津站营业部的临时装卸工，在2007年4月至2008年3月间，四人伙同他人利用自己在铁路天津临时客站站台装卸货物之机，在工作期间，利用多人掩护，一人用刀片破开包装，每人从包裹中拿一件衣物藏在自己的衣服内，然后再用中铁快运的标签将破口封住，以掩人耳目，装卸完包裹后将所盗衣物带离现场。被告人采用上述手段多次盗窃中铁快运天津站营业部承运的名牌服装米盖尔毛衣7件、米盖尔T恤衫6件、ONLY牌羽绒服6件及嘉仪牌KD525型电子血压仪5台等货物，共计价值21176元。其中：被告人陈建平参与盗窃4起，窃得物品总价值21176元；被告人陈承刚参与盗窃3起，窃得物品总价值19881元；被告人刘生、韩志东参与盗窃3起，窃得物品总价值16382元。
二、审理结果
法院审理认为，被告人陈建平、陈承刚、刘生、韩志东以非法占有为目的，秘密窃取数额巨大的铁路运输物资的行为应以盗窃罪定罪处罚。据此法院做出四被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金一万元至有期徒刑四年，罚金一万五千元不等的判决。
三、分歧意见
本案争议的焦点是被告人实施犯罪过程中是否利用了职务便利，这决定着本案是定盗窃罪还是定职务侵占罪，如果利用了职务便利就应定职务侵占罪，反之就应当定盗窃罪。对此有两种不同意见：
第一种意见认为，本案应当定职务侵占罪。理由如下：本案中各被告人是中铁快运的装卸工，属于公司、企业的工作人员，同时几人是在执行装卸任务过程中利用自己装卸货物的职务便利，采用了窃取的手段，将本单位占有的货物据为己有，完全符合职务侵占罪的构成要件。
第二种意见认为，本案应当定盗窃罪，而不是职务侵占罪。理由如下：虽然本案中被告人的身份都是中铁快运的装卸工，是公司企业人员，但其单位出具的证明及被告人本人的供述均证实他们的工作职责就是装卸行李包裹，没有管理支配货物的权利，看管货物另有专人负责，因此被告人盗窃货物利用的仅是在工作中能够接触到货物的工作便利或劳务便利，而不是利用职务便利，因此其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不应认定为职务侵占罪。各被告人是以非法占有为目的，秘密窃取本单位占有的财物数额巨大，应认定为盗窃罪。
四、法律分析
笔者同意第二种意见，各被告人的行为应定盗窃罪，而不是职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物据为己有的行为。“利用职务上的便利”是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件之一，判断本案被告人犯罪时是否利用了职务便利，不仅涉及此罪与彼罪的界限，由于盗窃罪和职务侵占罪构成犯罪的起刑点标准不尽相同（如北京地区分别按1000元和10000元掌握），法定刑轻重也有明显差异；也影响着被告人量刑的轻重，因此，正确界定“利用职务上的便利”成为本案的关键。
首先，职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利。刑法规定中的“利用职务上的便利”是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上利用职务上的便利。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力，其主体必须是有资格从事管理活动的人员。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是行为人对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或因行为人所担负的单位职责而产生；换言之，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的犯罪，因而应当认定职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作便利”，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定盗窃、诈骗等罪名。
其次，经手不能等同于过手。过手只是单纯对财物有接触，对财物并没有管理权，因此，过手不同于具有管理型的经手工作。例如流水线上的工人，每天都有大量的生产原料、半成品或成品经手，他对经手的这些生产原料、半成品或成品，按照纪律或岗位职责，都负有一定的保护职责，如不能损坏产品，但如果认为他是在从事管理性的事务，将其利用这种与财物相接触的便利条件而将生产原料、半成品或成品占为已有的行为认定为职务侵占罪，显然是不恰当的。
综上，界定单位中的工作人员能否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否具有组织、领导、协调、支配、经手某种事务或财物的职权。
对于本案中的被告人，虽然身份都是中铁快运的装卸工，属于公司企业人员，但根据其单位出具的证明及各被告人的供述，他们的工作职责仅仅是装卸行李包裹，没有管理支配货物的职权，货物有专人进行看管，货物的丢失与否，与那些专门负责看管的人员有关，与装卸工无关。由此可见他们装卸货物的工作属于纯粹的没有管理性的事务，他们不享有对财物进行管理、支配的职权，他们装卸货物也仅仅属于纯粹的接触，属于单纯的过手，而不是刑法意义上的经手。被告人盗窃货物利用的仅是在工作环境中能够接触到货物的工作便利或劳务便利，而不是利用职务便利，因此他们的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不应认定为职务侵占罪。法院认定以上被告人犯盗窃罪，而没有认定为职务侵占罪是正确的。
第1页 共1页 来源：北京法院网