一、案情原告马某之妻王某于2007年11月1日在某惠民服务中心工作，并由该中心派遣至某镇政府环卫所从事道路环卫清洁工作。2010年8月18日,王某在工作过程中发生交通事故死亡。10月20日，马某向被告某区人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请表》及某惠民服务中心登记信息、身份证明、诊断证明书、道路交通事故认定书等材料。被告审查上述材料后，于当日作出《工伤认定申请不予受理通知书》（以下简称《不予受理通知书》），并送达马某。该《不予受理通知书》认定王某出生日期为1958年10月18日，事故时间为2010年8月18日，王某在发生交通事故时已超过法定退休年龄50周岁，故根据《北京市实施<工伤保险条例>办法》（以下简称《实施办法》）第二十一条第一款第（二）项之规定决定不予受理。
原告马某不服,提起行政诉讼。其称王某系农民，不应当适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于国有企业职工退休年龄的规定，被告作出的《不予受理通知书》适用法律错误，故请求法院依法撤销被告作出的《不予受理通知书》。
二、审理情况
法院经审理认为：《实施办法》是由北京市政府为实施国务院制定的《工伤保险条例》结合本市情况制定的关于工伤保险事宜的行政规章，《工伤保险条例》未对劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的情形作出规定，《实施办法》对上述情形作出了具体规定，予以参照。该《实施办法》第二十一条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，申请工伤认定，不予受理。《暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）……女年满五十周岁，连续工龄满十年的；……”。本案中，原告马某之妻王某于1958年10月18日出生，发生交通事故时已经年满51周岁，超过了国家规定的女职工正常退休年龄50周岁，故被告作出不予受理的行为，认定事实清楚，适用法规正确，程序合法，应予维持。故判决维持被告作出的《工伤认定申请不予受理通知书》。
马某不服一审判决，提出上诉，二审法院判决维持原判。
三、意见
本案争议焦点在于被告作出的《不予受理通知书》认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确。在此，笔者暂且抛开本案的行政争议点，拟从民事角度对本案涉及的超过法定退休年龄的职工“因工”受伤能否享受工伤保险待遇问题进行探讨。
（一）审判实践中的不同处理意见
超过法定退休年龄的人员（特别是农民工）或开始享受基本养老保险待遇的离退休人员在工作中因工作原因受到伤害能否享受工伤待遇的问题，因其身份特殊，在实践中存在较大争议。目前各地法规或政策对于此类人员工伤认定的意见大致分为以下两种：
一是否定说,认为超过法定退休年龄的人员或开始享受基本养老保险待遇的离退休人员在工作中因工作原因受到伤害不能享受工伤待遇。主要依据在于中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函【2005】310号）规定：“关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。”持有类似观点的还有《北京市实施<工伤保险条例>办法》第21条第一款第（二）项规定“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的”，工伤认定申请不予受理。北京市高级人民法院关于印发《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》(试行)的通知（京高法发[2007]112号）第6条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”
二是肯定说，认为超过法定退休年龄的人员或开始享受基本养老保险待遇的离退休人员在工作中因工作原因受到伤害可以享受工伤待遇。其主要依据在于2010年3月17日最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”和《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（以下简称《答复二》）：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
（二）工伤认定的一般前提为构成劳动关系
一般认为，工伤认定首先要把握和解决劳动关系的确认这一问题，对于超过法定退休年龄的人员在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。具体到本案中，首先必须明确原告马某之妻王某是否与用工单位之间存在劳动关系。
笔者认为，达到法定退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的退休职工不属于劳动关系建立的主体。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法》第四十四条第二款规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。可见，劳动者退休包括达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇两种法定情形，该两种情形下，劳动合同均告法定终止，换言之，开始享受基本养老保险待遇的劳动者或达到法定退休年龄的退休职工无法再与用人单位建立劳动关系。
这里需要指出的是，在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》及相关规定、司法解释均未对劳动者的退休问题作出具体明确的规定，只是在劳动部对《劳动法》的解释中做了简单规定，具体操作程序大多由地方部门单独制定。但目前《劳动合同法》及其实施条例已正式颁布实施，《劳动合同法实施条例》第二十一条、第五十条都对劳动者的退休问题做出了规定；劳动保障行政部门及其他部门涉及到退休问题制定的规章、规定，虽不能在判决中直接引用，但是却可以参照适用，因此，法定退休年龄应当适用于所有“职工”——与用人单位形成劳动关系的劳动者，而不应有“农民工”与非农民工的区别。这是因为，公民在法律面前人人平等，每一个公民均应平等地适用法律。在判断是否达到法定退休年龄、是否构成劳动关系时，不应因居民与农民身份的不同而区分适用。劳动和社会保障部在《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)中指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《暂行办法》中也将“女年满五十周岁，连续工龄满十年的”列为“应该退休”的情形。本案中，原告之妻王某发生事故时年龄已经年满51周岁，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。
此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释三》）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，退休人员打工与用人单位并非劳动关系，不是《劳动法》意义上的职工，而是劳务关系的一方当事人。
（三）例外情形
2010年修订后的《工伤保险条例》较之修订前，最大的变化之一就是将适用主体范围扩大，根据该条例第二条，我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照该条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从立法精神来看，各类用人单位的职工均受到平等保护，均依法享受工伤保险待遇。但须注意的是，该条的适用有一个暗含前提，即“职工”。
劳动关系争议纠纷案件的一个重要表现形式即用人单位与劳动者就双方之间是否存在劳动关系往往持相反意见：用人单位否认劳动关系的存在，而劳动者主张成立劳动关系。审判实践中，如果当事人双方均承认劳动关系的存在，且没有相反证据的情况下，法院一般基于证据自认而对双方的劳动关系予以确认。因此，当用人单位将超过法定退休年龄的人员或开始享受基本养老保险待遇的退休职工列入“职工”范围，并按照《社会保险法》或《工伤保险条例》的规定继续为其缴纳工伤保险费的，可以适用《工伤保险条例》予以工伤认定。这一点可以从最高人民法院行政庭《答复二》中得到支持。
（四）救济途径——适用民事诉讼程序
《实施办法》是由北京市政府为实施国务院制定的《工伤保险条例》，结合北京市情况制定的关于工伤保险事宜的行政规章，《工伤保险条例》未对劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的情形作出规定，《实施办法》对上述情形作出了具体规定，法院可以予以参照。该《实施办法》第二十一条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，申请工伤认定，不予受理。那么，该类人员工作中受伤该如何主张权利、寻求救济呢？显然，现行法律、行政法规对此缺乏明确、系统的规定。
根据最高院《劳动争议解释三》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定的司法解释精神来看，当超过法定退休年龄的人员或开始享受基本养老保险待遇的退休职工“因工”受伤时，其所处的法律关系为劳务关系，因此，不应进行工伤认定，可以参照双方协议进行补偿或按照普通人身伤害的民事纠纷处理。北京高院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》也持相同观点，认为离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。
此外，人民法院在参照适用国家有关部门的行政规章、规定时，该类情形也应通过民事诉讼程序处理。如前述国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函规定：“关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理……离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理……”可见，离退休人员在工作中遭受事故伤害时不是通过社会保险基金赔偿来保障，而是应由用人单位承担相应责任，按照民事侵权责任予以赔偿实现保障。
就本案作为行政案件而言，《工伤保险条例》第五条规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”据此，通州区人社局对本行政区域内企业职工的工伤认定申请是否符合受理条件具有审查职责。《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条第一款第（二）项规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，申请工伤认定，不予受理。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年条件的，应该退休。
综上，法院的判决是正确的。
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