一、案情2010年6月至2010年12月间，被告人袁某某在未取得医疗机构执业资格许可证和医师执业证书的情况下，在通州区马驹桥镇辛屯村擅自开设诊所从事诊疗活动，经北京市通州区卫生行政部门3次行政处罚后，仍非法行医，后被查获，赃物已起获并处理。
二、审理情况
一审法院经开庭审理认为，被告人袁某某无视国法，在未取得医疗机构执业许可证和医师执业资格的情况下从事非法行医活动，被卫生行政部门行政处罚三次以后，再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。一审法院判决认定：被告人袁某某犯非法行医罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉。该判决已生效。
三、意见
在本案审理过程中，本案被告人袁某某前三次非法行医行为被处罚款是否折抵罚金的问题，存在不同的意见：一种意见认为应当折抵。理由是：根据《行政处罚法》第28条第2款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。第二种意见认为，不应当折抵。我们同意第二种意见。理由如下：
1、从法理分析，法律明确规定需要先予行政处罚后才能构成犯罪的情况，二者应当合并适用。行政处罚与刑罚处罚适用竞合时如何衔接的问题。对此，学界有选择适用、合并使用、附条件合并适用三种主张。针对不同的情况，认为附条件合并适用的主张较为适宜，即法有明确规定合并适用的合并适用，法明文规定的选择适用，以避免违反“一事不再罚原则”。比如刑法第201条规定，纳税人……因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；……。此种情况下税务机关对行为人的行政处罚是对其处以刑罚的先决条件，对行为人来说行政处罚和刑罚处罚必然是合并适用，并且必须实际的执行到位。关于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第2条第4款明确规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第336条第1款非法行医罪规定的“情节严重”。被告人袁某某被卫生行政部门行政处罚两次即是其被刑罚处罚的先决条件，故对其判处罚金与其先前的行政罚款不予折抵。
2、根据司法解释的出台背景分析，对袁某某先前的行政罚款不应折抵。《解释》第2条第4款明确规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为非法行医罪规定的“情节严重”。在《解释》出台前，就存在很大争议，分歧也比较大。一种意见认为，前两次是违法行为，不能将第三次违法就上升为刑事案件来处理，有重复评价的嫌疑；另一种意见认为，《解释》采纳了后一种意见认为，不存在重复评价，屡禁不止是非法行医的现象是蔓延的根源，这种行为视为情节严重。本案中，袁某某的前三次都是行政违法行为。对袁某某进行刑罚处罚的根据在于，其明知前三次非法行医已经扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，在被三次行政处罚后，仍非法行医，屡教不改，仍然无视人民的生命权、健康权，为了利益的驱动，再一次非法行医的，说明其主观恶性很大、社会危害性也很大。所以，从《解释》出台的背景看，前三次行政处罚并不必然导致其被行政处罚，只是其在被处罚后，仍进行非法行医，才对其犯罪评价，所以，对其前三次的行政罚款不应当折抵对其罚金的刑罚处罚。
综上，我们认为，一审判决是正确的。
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