一、案情2010年3月至11月间，被告人张某某在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，在北京市通州区台湖镇京东方工地14号楼101号一无名小卖部内非法销售卷烟；2010年11月16日，北京市通州区烟草专卖局工作人员将被告人张某某查获，并从其租用的位于台湖镇马庄村的库房内当场起获各种卷烟5130条；经鉴定，其中5099条为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币229 960元，31条为真品卷烟，价值人民币2500元；涉案卷烟已被先行登记保存。
二、审理情况
一审法院认为，被告人张某某明知是伪劣烟草制品仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某在犯罪过程中，因意志以外的原因销售伪劣产品尚未完成，系犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人张某某到案后如实供述自己所犯罪行，且当庭确有认罪、悔罪表现，涉案伪劣烟草制品已被先行登记保存，依法可对其从轻处罚。判决认定：一、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十二万元。二、已先行登记保存的各类卷烟五千一百三十条，予以没收。宣判后公诉机关未抗诉，被告人未上诉，该判决已生效。
三、意见
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人触犯的罪名有销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪或非法经营罪，应视情形依照处罚较重的规定定罪处罚。在本案审理过程中，关于被告人张某某应当认定为销售伪劣产品罪还是非法经营罪，存在不同的意见。
一种意见认为，被告人张某某的行为构成非法经营罪。理由是，根据《解释》第三条的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，非法经营卷烟100万支以上的，应当认定为非法经营罪的情节特别严重的情形。本案中，被告人张某某储存、销售卷烟共计5130条，每条10包，每包20支，共计卷烟为102.6万支，认定非法经营罪处罚较重，所以本案被告人行为按非法经营罪定罪处罚。
另一种意见认为，被告人的行为以销售伪劣产品（未遂）罪定罪处罚。我们同意第二种意见。理由如下：
从司法解释出台的背景看，本案不宜适用《解释》第三条。根据《解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，非法经营卷烟20万支以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”，对“情节特别严重”的情形规定，比照“情节严重”的情形的5倍计算。关于非法经营卷烟的数量问题，规定非法经营卷烟20万支作为定罪的标准，一是考虑数量多，造成的社会危害性较大；二是考虑20万支卷烟的价格，按照全国卷烟的平均批发价格计算，基本和非法经营数额的标准5万元相当。刑专委讨论意见是删去数量的规定，但国家烟草局认为应当保留数量的规定，因为具有现实意义，支数是犯罪情节严重与否的具体表现。 但《解释》之所以规定非法经营卷烟20万支以上的，属于非法经营“情节严重”，是因为有的案件现场查获的是散支烟，没有品牌，难以认定价格，但数量多，社会危害性较大。规定为20万支，主要是考虑20万支卷烟的价格，按照全国卷烟的平均批发价格计算，基本和非法经营数额的标准五5万元相当。 从司法解释的本意看，司法解释的制定者设置《解释》第三条第一款第（二）项和第二款第（二）项的目的是为了弥补司法实践中存在的现场查获的散支烟，因无品牌，难以认定价格，但数量多，且社会危害性较大的情况。同时，之所以确定20万为构罪的标准在于与全国卷烟平均批发价格相当的非法经营数额第一标准相当。很显然，设置卷烟支数的数量标准是对非法经营数额标准的补充，故不宜将在有明确数额标准的情况下适用针对无品牌或散烟的数量标准。所以，如果认定本案被告人张某某构成非法经营罪，其涉案数额为232460元，未达到非法经营罪情节特别严重的25万元，应当在5年以下定罪处罚。
根据《解释》第一条第三款，销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。根据《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。销售数额为25万元以上为“数额特别巨大”的情节，故本案被告人应当在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内量刑。根据《解释》第一条第一款规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑定罪处罚。本案被告人销售金额为23万余元，应当在二年以上七年以下有期徒刑量刑。
根据《解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。参照《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定的精神，这里的“处罚较重”，应理解为法定最高刑较重，如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。本案认定被告人张某某构成销售伪劣产品罪量刑的最高刑最高，“处罚较重”，故应当以该罪定罪处罚，同时根据其未遂情节从轻考虑。
综上，一审判决是正确的。
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