吉林松原以及山西忻州的高考作弊案，重新引发了人们对组织考试作弊行为的刑法思考。但是这种作弊方式会严重的破坏国家有关考试的管理制度；会严重损害众多考生的教育权和公平竞争权而毒化社会风气；也会严重损害国家培养人才机制的正常和健康发展，所以，鉴于组织考试作弊行为的严重社会危害性，有必要对其进行刑法上的思考。对此有人认为虽然我国刑法没有对组织作弊或者作弊行为犯罪化，但是仍然可以对组织作弊行为进行豆腐块式的分析，以确定这些行为的刑法性质。但是笔者认为不妥。一、现行刑法对组织考试作弊行为的规制
所谓的组织考试作弊行为，从犯罪的实质而言，就是以考试作弊行为为中心行为或者以之为实行行为的考试作弊的共同犯罪形态。而就典型的组织考试作弊行为而言，主要有以下几种行为，即考试作弊的组织行为，获取考试试题的行为，解析考试试题的行为，提供、使用窃听、窃照器材的行为，传递解析答案的行为，联络考生或者家长的行为，考试作弊的行为等。但是，遍观我国刑法所有规定，并没有所谓的组织考试作弊罪或者协助组织考试作弊罪，也没有考试作弊罪。可谓一片空白。但是刑法并非毫无作为可言，正如有学者所言，可以从组织作弊行为的手段行为或者牵连行为入手，进行分割式分析，以确立刑法的具体适用。
（一）对非法获取考试试题行为的刑法分析
就典型的组织考试作弊行为而言，非法获取考试试题的行为是其实施组织考试作弊行为的必要前提之一。但是在我国，考试的试题从法律性质而言，如果属于全国教育统一考试的试题，则为国家绝密事项，如高考试题和司法考试试题；而其他地方教育统一考试试题则为机密级事项。另外，国家教育全国、省级和地区（市）级统一考试命题工作及参与人员的有关情况也属于国家秘密级事项。因此，就获取国家秘密行为而言，只要其是以窃取、刺探、收买方法，获取各种国家或者地区考试试题的，或者首先获取考试命题工作及参与人员的有关情况的，都可以按照刑法第288条以非法获取国家秘密罪定罪处罚。
（二）非法销售以及使用窃听、窃照专用器材行为的刑法分析
就吉林松原高考作弊事件来看，许多的窃听、窃照专用器材，其实都是作弊团伙成员从非法商贩处购买而进行销售，并在传递试题和答案的过程中使用。而这些窃听、窃照器材，
有的被嵌入学生用的橡皮中，有的被放在手表中，有的无线耳机只有红豆粒大小，但是能够显示场外通过无线电波传送的答案。并且，这些伪装后的作弊器材，如果不使用监测设备，仅靠普通人肉眼根本无法识别。所以，这些窃听、窃照设备，不管是从性质还是从其性能而言，都可以认定为间谍专用器材。所以，作弊团伙销售、提供以及使用这些窃听、窃照器材的行为，完全可以构成刑法第283条的非法生产、销售间谍专用器材罪以及284条的非法使用窃听、窃照专用器材罪。
二、现行刑法处理组织考试作弊行为的困境和尴尬
如上所述，我们可以看到，刑法可以对组织考试作弊行为中的部分进行规制，但是对于另一些行为的认定，则显得比较无奈和被动，主要表现在：
(一)对考试试题进行破解的刑法分析
如上所述，典型的组织考试作弊行为，很多情况下都是在考试过程中，由相关人员将试题通过一定方式传输到考场外的答题团队这里进行答案的破解和制定，此种行为如何定性？
我们知道，考试试题和附属于考试试题的参考答案以及评分标准也都属于国家秘密。而就组织作弊考试的犯罪而言，当答题团队明知是国家考试试题而进行答案制定并提供给他人的，可按照故意泄露国家秘密罪定性。从字面的意思可以得知，所谓的泄露就是将其知悉的国家秘密让不该知道的人知道或者让知道的人超范围知道。至于，其是如何知悉国家秘密的再所不问。所以本罪的主体并非仅限于国家工作人员。因而，当答题团队通过破解试题而获知试题答案时也就具有了保守国家秘密的义务，其泄露国家秘密的，也就可以构成泄露国家秘密罪。但是，答题团队所确定的试题答案，并不具有权威性和充足的确定性以及准确性，所以，其与国家秘密的性质还有所不同。然而，就现实状况而言，答题团队所制定的答案还是大体准确可信的。所以，是否将针对考试试题的答案解析和制定行为认定为泄露国家秘密，还值得探讨。
当然，与此相关，传递该答案的行为是否定性为泄露国家秘密也就值得怀疑。
（二）联系考生或者家长行为的定性
在作弊团伙中，也有一些人员专门负责与需要考试帮助的学生或者家长联系，以便将制定的试题答案传输给需要的考生从而获得报酬。就该行为而言，其实就是作弊组织寻找买家并同买家商量有关出售国家秘密有关事宜，但是此时国家秘密还不存在，并且只有当考生在考场上实际获得这些国家秘密时，此联系行为才有意义。所以，该行为似乎定性为出售国家秘密的预备行为会更准确点。但是，我国并没有出售国家秘密罪,而只有泄露国家秘密罪，当然出售国家秘密也具有泄漏国家秘密的性质，然而泄露国家秘密并不需要确定知悉人，如果需要确定特定的人，则可能构成另一种犯罪，如为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。所以，该行为如何定性，也值得探讨。
（三）考生作弊行为的定性
考生作弊行为的实质其实是利用他人的帮助实现自己通过考试目标的一种行为，但是其在客观效果上是一种不公平的考试竞争行为，侵害的是考生之间的公平竞争权以及受教育权以及国家的考试制度。可是这种行为，目前在我国刑法中并无规定，只有当作弊考生使用窃听、窃照器材时，才能够按照适用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚。
三、现行刑法应对组织考试作弊行为的对策性思考
如上所述，对组织考试作弊行为进行豆腐块式的分割分析，会导致许多的困境和尴尬，尤其当组织作弊团伙同作弊者有事前同谋的，或者与泄露国家试题的工作人员有通谋时，其行为如何定性，更是棘手。所以，为了保持刑法适用的准确性，有必要转换角度对组织作弊行为进行一种整体化和宏观化思考。
所谓的整体化思考和宏观化思考，是指将组织考试作弊行为作为一个整体现象来确定各个当事人之间的关系以及该问题的本质。就组织考试作弊行为而言，主要有考试作弊集团以及需要作弊帮助的考生和家长，而两者之间其实存在着一种买卖试题以及参考答案的合同交易关系，就作弊集团而言，其义务主要是为考生和家长提供、传输试题答案，帮助其通过考试，而出售相关器材只是一个附随行为而已；而就学生和家长而言，其主要权利是获取试题答案，其中就必然包括购买以及使用相关器材以获取答案。所以，就两者的关系而言，组织考试作弊行为其实就是双方买卖国家秘密的一种行为。
而就组织考试作弊的行为实质来看，其就是将国家禁止考生知悉的试题秘密，通过各种非法方式泄露给相关考生以帮助其通过考试从而获取非法收入的一种犯罪形态，即存在国家秘密和非法收入的交易形态。
所以，由上可以看出，所谓的组织考试作弊行为其实是一种涉及国家秘密的交易性犯罪，就作弊组织而言，其主要是非法获取国家秘密并通过有偿泄露国家秘密而牟利；就考生和家长而言，主要是非法获取国家秘密并有偿使用。所以，可以将成立作弊组织的行为，将销售和购买窃听、窃照专用器材的行为视为非法获取国家秘密罪的预备行为；将收买试题、制定答案、购买试题答案视为非法获取国家秘密罪的实行行为；将传递试题答案的行为视为买卖国家秘密行为必要组成部分；将联系学生或者家长的行为视为非法获取国家秘密罪的居间行为。所以应将组织考试作弊行为整体定性为非法获取国家秘密罪的共同犯罪。
第1页 共1页 来源：北京法院网