案情：
朱甲与朱乙系同胞兄弟。1991年1月16日，朱乙向其兄朱甲借款20361元，约定月息2分，从当年1月1日起计息。同日，朱乙又向朱甲借款6350元，约定月息1分5厘。2月6日，朱乙因涉嫌经济犯罪被逮捕，后被一、二审法院以贪污罪判、诈骗罪判处有期徒刑12年。1996年7月，经高级法院再审，撤销了原一、二审刑事判决，改判朱乙犯贪污罪，免予刑事处分。同年8月，朱乙被释放。1998年8月，二审法院赔偿了朱乙被错误关押期间的直接经济损失41821.74元。朱乙被释放后，朱甲多次向其索要上述借款及利息。朱乙分14次还给朱甲25640元，尚欠借款本金（部分）及利息。2000年12月，朱甲向法院提起诉讼，要求被告朱乙偿还上述款项。
审理中，被告朱乙对案件事实无实质争议，但提出其从1991年2月至1996年8月一直在服刑，而该刑属错判，服刑属不可抗力，故只应偿还所欠原告借款本金3000余元，不应承担约定的利息。而原告朱甲则坚持被告被错判与己无关，不应由此使自己造成损失，要求被告从借款之日至起诉之日止，按约定利率承担利息。
本案在处理上产生三种意见，争议焦点集中在被告朱乙应否承担被错判服刑期间的利息上。第一种意见认为，被告朱乙被错判服刑不属不可抗力，且其被错判与原告无关，因此朱乙应支付原告的全部利息。第二种意见认为，应免除朱乙服刑期间承担利息的责任。理由是：被告朱乙被错判服刑，属不可抗力；被告在被错判服刑期间当然无力偿还原告的利息，而且错判服刑的过错责任并不在被告，故不应由被告承担偿还服刑期间利息的责任，但其服刑前及出狱后仍应按约定利息承担责任。第三种意见认为被告朱乙被错判服刑属不可抗力，但不能免除其在服刑期间承担利息的责任。理由是：不可抗力免除的仅是违约责任，本案原告并没有要求被告承担迟延履行的违约责任，仅要求被告承担双方约定的支付利息的民事责任，该责任并不属不可抗力的免责范围，故被告仍要承担服刑期间的利息责任。
笔者同意第一种意见。本案实质上涉及到不可抗力的认定及如何界定其免责范围的问题。
一、不可抗力的认定
我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。某一情况是否属不可抗力，应从以下几个方面综合加以认定：
1、不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下，对于一般合同当事人来说，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，就是在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，合同当事人就应预见到；如果对该种事件的预见需要有一定专门知识，那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的，则该合同的当事人就应该预见到。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准，可以单独运用，但在多种情况下应结合使用。
2、不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。
3、不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。例如买卖合同中卖方原准备以公路运输方式向对方送货，但卖方必经之地的公路因严重山体滑坡被阻断，在合同规定的供货期内无法修复，在此情况下卖方可改用铁路或航空（在不增加运费或对增加的运费负担双方已达成一致意见的情况下）及水路等其它方式运输，只有在合同的履行期限内上述运输方式都无法采用的情况下，此时山体滑坡这一自然灾害才能构成履行合同的不可抗力事件。
4、履行期间性。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。
构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述四个要件，缺一不可。
二、不可抗力的分类
哪些事件属不可抗力，我国法律没有作出具体列举式的规定。理论界将其划分为三类：（1）自然灾害。尽管随着社会科学技术的进步，人类逐步提高对自然灾害的预见能力（如预测地震、台风），但是，人类仍无法抗拒它。而且在现实生活中，自然灾害严重影响着人们的生活和生产，阻碍着合同的履行。（2）政府行为。合同当事人往往很难预见政府的政策，法律或行政措施的变化，若当事人在合同签订之后，政府颁布新的政策、法律或采取新的行政措施，导致合同不能履行，应免除债务人不履行合同的责任。如政府干预、禁令、禁运等等。（3）社会异常事件。主要是指阻碍合同履行的一些偶发事件，如战争、罢工、骚乱等。
各国对不可抗力事件的规定，宽严不一。一般地说，将自然灾害、战争、严重的动乱和灾害性事故看成不可抗力事件是各国一致的，而对上述事件以外的人为障碍，如政府干预、不颁发许可证、计划变更、罢工、市场情况的剧烈变动，以及政府禁令、禁运行政行为等归入不可抗力事件则常引起争议。这种区别是由于各国法律传统、习惯和法律意识的不同而导致的。英美法系的各国一般将不可抗力条款称为“合同落空”条款，英国的法律和判例往往将下列情况作为“合同落空”处理：（1）标的物灭失；（2）属人合同的当事人死亡；（3）标的物不存在；（4）违法；（5）情况发生根本性变化；（6）政府实行封锁禁运和拒发进出口许可证。大陆法系一般将不可抗力条款归在“情势变迁条款不”之下。法国法院对以“情势变迁”为由要求免除履行义务的抗辩要求很严，一般不轻易接受。其判例认为，只有发生不可归咎于债务人的不可预知情况并使债务人在相当期间内不可能履行合同的障碍，才能解除债务人的履行义务。即使发生罢工、进出口限制、政府征用等意外事件，也要考虑具体的案情。
三、不可抗力的免责范围
我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。由于上述规定不够具体、明确，司法实践中一些地方对“免除责任”的范围作了扩大，从而损害了另一方当事人的合法权益。笔者认为，确定不可抗力的免责范围应从以下几个方面加以把握：
1、不可抗力免除的责任仅限于违约责任。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通例。例如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系因不可抗力或事变而未履行给付或作为债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生赔偿损害的责任”。因此，我们在界定“免除责任”的范围时也应作相类似的理解，不能任意扩大。譬如买卖合同中卖方收取定金后遭遇不可抗力，致合同不能履行，卖方可免除双倍返还定金的违约的责任，但不能扩大到卖方返还原定金的义务也可以一同免除。
2、不可抗力的法律后果不当然是全部免除违约责任。应视不可抗力的影响程度分别处理：如果不可抗力已使合同债务人的履行成为不可能，则应解除双方当事人的合同，并免除债务人的违约责任；如果不可抗力只造成合同债务人的履行部分不能，则应变更合同内容，免除违约方的部分违约责任；如果不可抗力仅造成债务人履行债务的暂时困难，则可要求债务人迟延履行，但免除迟延履行的违约责任。
3、遭受不可抗力的一方当事人怠于履行通知义务给对方造成损失的，仍应承担违约责任。我国合同法规定，遭受不可抗力的一方当事人应将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并应提供有关机构关于不可抗力的有效证明。
本案中，被错判服刑对被告人朱乙来说是不能预见的，而且凭其个人力量也确实不能避免并克服这一事件的发生，从表面上看似乎符合不可抗力的构成条件。但是，仔细对照不可抗力构成要件中“不能克服”的涵义，它并不是指克服某一事件本身的发生，而是指某一事件发生后当事人已尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能克服这一事件所造成的后果，导致了合同不能履行或不能完全履行。朱乙被错判服刑并不必然导致其无法向朱甲还款，如其被捕前有存款的，可在入狱后通过监管部门办理向朱甲的还款；如没有存款的，也可采取委托家人代还、变卖个人财产等方式偿还。朱乙被错判服刑只是失去了人身自由，但并没有对其还款形成根本的阻却。如朱乙与他人签订属人合同（如商业演出）后被错判服刑，由于朱乙丧失了人身自由造成无法履约，此时的被错判服刑方构成该属人合同的不可抗力事件。当然，被错判服刑期间朱乙不可能通过自已的劳动、经营等等的收入来还款，对其还款能力产生了一定的影响，但嗣后国家已按职工平均工资标准对其进行了赔偿，故朱乙不应再以此为由对抗本案原告，事实上原告与被告的被错判服刑毫无关联，也不应由原告承担任何责任。
综上，朱乙被错判服刑由于不具备“不能克服”这一法定要件，因此不构成被告还款的不可抗力事件，被告朱乙应当偿还朱甲全部借款的本金和利息。
此外，即使有人错误地认为朱乙被错判服刑构成不可抗力，那么免除的也只能是朱乙的违约责任，而本案原告并没有要求被告承担迟延履行的违约责任，仅主张被告履行支付利息的约定义务，该义务自然不属不可抗力的免责范围，故被告仍应承担服刑期间的利息。
（作者单位：江苏省扬中市人民法院）