案情：
王某与周某口头协议，由周某召集工人为王某建造房屋12间，建筑材料由王某自备。施工过程中，周某发现王某提供的水泥、钢筋质量不符合要求，立即通知了王某，王某叫周某不要多管，说只要能得到拆迁补偿就行。周某怕质量有问题就停工了，王某以不付工钱相威胁迫使周某继续施工，第二层完工后，房屋出现多处质量问题，王某遂要求周某承担责任，周某不懂法律，不知如何处理。王某未付工钱，工人责难周某，周某请求王某先付工钱遭拒，只好自己垫付。另查明，在该房屋建造的半年前，王某所在的区已被规划为拆迁区。
评析：
一、损失由谁承担
一种观点认为，周某应承担损害赔偿责任。因为《中华人民共和国建筑法》明确规定：建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应承担主要责任。
另一种观点认为，王某应当承担缔约过失责任。原因：王某违反先合同义务，缔约时存在过错，且该过错导致合同无效，周某由于该合同的无效遭受了损失（垫付的工钱）。
上述两种观点的根本分歧是谁的过错导致房屋出现了质量问题。
二、双方的基础法律关系
王某与周某口头协议，由周某为王某建造房屋，双方当事人之间形成承揽合同。
所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受该项成果并给付报酬的合同。承揽合同具有诺成性、有偿性、双务性和不要式性等法律特征。按照他人的要求完成一定工作，并交付工作成果的一方为承揽人；要求他人完成一定的工作，接受工作成果并给付报酬的一方为定作人。
可见，本案中，王某与周某的口头约定在形式上具备承揽合同的要件，王某为定作人、周某为承揽人，且此合同属于“只包工不包料”的类型，即定作人自己准备建筑材料由承揽人进行建造，承揽人只出工不出料。
三、过错的认定
依照第一种观点，认为主要的过错方是周某，理由是周某应当拒绝王某降低工程质量的要求而拒绝，违反法律的规定。那么，周某是否有过错呢？
当周某在发现王某提供的材料不符质量要求时，及时向王某发出了不符通知，履行了充分的注意和通知义务，以后的工作需要由王某即定作人协助才能完成。《合同法》第二百五十九条第一款规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。王某在得到通知后，并未重新提供材料，反而以不付工钱胁迫周某继续施工。《合同法》第二百五十九条第二款规定，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限，定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。据此，承揽人在定作人对所提供的不符合要求的原材料拒绝补正时有合同解除权。解除权是一形成权，是指权利人仅凭自己单方意思表示即可引起民事法律关系消灭的权利。对于不懂法律的周某来说不可能知道自己有解除合同的权利，没有行使解除权不能认定某滥用权利，中止履行合同的周某被王某胁迫后才继续履行，期间周某主观上并没有过错。
其实第一种观点在论证过程中有不妥之处，表现在：其一，本案涉及的是自然人住房的建筑合同，当事人一方或双方为自然人，而被引用的法条的适用主体却是法人；其二，以周某对王某降低工程质量的要求应当予以拒绝而未拒绝就当然认定周某具有主要过错，未免过于片面，而对王某是否具有过错以及其行为对承揽合同的效力会产生怎样的影响则未作任何分析，割裂了王某与周某之间行为的关联性。
可见，王某是否具有过错以及其行为会产生怎样的法律后果则成为关键。
第一，王某自始存在过错。所谓自始存在过错，是指王某的过错在缔约之际就已存在，王某所在区被规划为拆迁区的事实在王某建房的半年前就已形成，王某对此应当是明知，王某也表明过自己建房就是为了达到拆迁补偿的目的，那么王某提供质量不符要求的材料也就绝非偶然了，而是在建房之前“精心设计”好的，可见王某的过错在缔约之际就表现为欺诈，隐瞒了自己建房的真实意图；王某的过错在合同履行过程中则表现为胁迫周某继续履行合同。
第二，王某的过错导致合同无效。王某建房降低工程质量的目的就是为了取得拆迁补偿金，其行为的最终结果会损害国家利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情况之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。显然，本案中王某的行为符合本条第（一）项的规定，王某与周某间的承揽合同无效。无效合同自始没有法律约束力，不发生履行效力。
四、合同无效的处理
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故王某因自己的过错而导致的损失无权要求周某进行赔偿。本条实际上规定的是缔约过失制度。大多数学者认为缔约过失责任的理论依据是诚实信用原则。所谓诚实信用原则就是要求人们在从事民事活动时，要讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利、履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。
缔约过失责任的构成要件包括：（一）缔约一方当事人对合同不成立、无效或被撤销具有过错。过错发生在合同缔结阶段，即使责任发生在合同成立后，因欠缺生效要件而被确认无效或撤销，但其责任人的过错仍须在缔约之际就已存在。前已论述王某在缔约之际就存在过错。（二）合同一方违背其应尽的先合同义务。先合同义务是一项法定义务，通常包括告知义务、协作和照顾义务、保证合同的真实性和合法性义务等。王某欺诈缔约违反了先合同义务。（三）缔约过失行为使一方当事人遭受损失，如可得利益的丧失、人身或财产的损失等。周某替王某垫付的工钱就是周某财产的损失。（四）违反先合同义务与损害结果之间有因果关系。王某欺诈缔约使周某遭受了损失。
综上，笔者同意第二种观点，即由王某承担缔约过失责任。
（作者单位：江苏邳州市人民法院）