案情：
被告人孙某于2000年1月起任某公司经理期间，先后指使戴某、王某按其授意写下该公司向其借款25万元的收据2份，并由其自己加盖公司法定代表人印章和公司财务章。不久，孙某又伪造了与该公司的合作协议书1份。同年5月持该伪证向某区法院起诉该公司返还钱款人民币25万元。法院立案后应孙某的申请冻结了该公司的财产。2001年11月，被告人孙某在潜逃数月后向该区公安分局投案自首。
评析：
就被告人孙某行为的定性，存在两种不同的观点。有观点认为被告人的行为构成妨害作证罪，因为其有指使他人按其授意书写虚假收据的行为；有观点认为被告人的行为不构成犯罪。对此，我们赞同第二种观点。理由如下：
（一）对本案被告人行为的考量。
犯罪是行为，刑法中的行为是指行为人在意思支配下实施的违反刑法的一系列身体动静。在对本案进行综合评判前，我们有必要对被告人的行为进行考量。考察本案被告人的行为，有要求戴某、王某按其授意写下金额分别为10万元和15万元人民币借据的举动；有偷盖公司法定代表人印章和公司财务章的举动；有伪造合作协议书的举动；有持伪造的证据向法院提起民事诉讼并申请财产保全的举动。这一系列的举动构成了被告人的诉讼欺诈行为。而诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段，向人民法院提起民事诉讼，意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益的行为。其有手段行为，有目的行为。联系本案，其手段行为表现为指使他人按其授意伪造借据、自己伪造协议书；目的行为表现为持伪造证据向法院起诉，意图通过诉讼非法占有公司财产。
（二）本案被告人行为的定性。
上述被告人的行为，在国外如英、日等国家刑法中，一般被认为构成诉讼诈骗罪。在我国，自1997年刑法实施以来，这类行为也屡有发生。对于其定性，理论界、司法界争议颇多。有观点认为构成诈骗罪；有观点认为构成妨害作证罪；有观点认为不构成犯罪。最高人民检察院法律政策研究室在2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复 》中指出： 以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。联系本案，我们认为，根据罪刑法定原则“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的要求，本案被告人的行为不应构成犯罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚假事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪客观方面表现为：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害；其侵犯的客体是公私财产的所有权。综观本案中被告人行为过程，在这一过程中受到欺骗的是人民法院，被害公司并未受到欺骗；如果法院判决胜诉，遭受财产损失的是被害公司，而不是法院，并且被害公司财产的交付不是自己“自愿交付”的产物。由此可见，该行为不符合诈骗罪客观方面的基本特征。换言之，其不构成诈骗罪。
对被告人孙某指使他人书写虚假收据并由自己加盖公司印章的行为，能否可以妨害作证罪定罪处罚呢？就此我们认为首先有必要考察我国刑法中的妨害作证罪。97刑法第307条中的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪是针对司法实务中出现证人不愿作证或作证不真实的情况而新增的，其中所谓妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪可能发生于民事、行政、刑事诉讼中，其犯罪对象是证人而不是证据本身。
由于本案中不存在以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证情况，因此在这里主要考察的是“指使他人作伪证”情况。“指使他人作伪证”中指使为唆使之意，在指使的情况下，作伪证的证人同行为人之间具有意思上的一致性；“他人”包括了解案件事实的人和根本就不了解案件事实的人；作伪证是指提供与事实不符的证人证言或者其他证据。
本案中被告人孙某是否具有指使他人作伪证的行为呢？我们认为答案是否定的。理由是：
一、指使他人作伪证通常发生在诉讼活动过程中，是在诉讼过程中被指使的人当场作伪证，而本案被指使的人并没有当场作伪证的情况。
二、指使他人作伪证虽然也可发生在诉讼前，是在诉讼前由被指使的人作虚假陈述或伪造证据，但本案被指使的人只是根据被告人的授意书写了虚假的借据，该借据如果没有加盖法定代表人印章和公司财务章是不能成为法律意义上的证据。正是因为如此，本案伪造证据的人是被告人，而不是被指使的人。
三、由于本案被指使的人没有直接提供伪证，故本案被告人并不具有指使他人作伪证的行为，因而对本案被告人显然不能以妨害作证罪定罪处罚。由于本案实际是被告人在伪造证据，戴某、王某在被告人伪造证据过程中提供的是一种帮助，他们的行为是一种帮助当事人伪造证据的行为。对此种帮助当事人伪造证据的行为，根据刑法307条第2款规定，只要达到情节严重，就构成帮助毁灭、伪造证据罪。但对于本案被告人伪造证据的行为，97刑法并没有将其规定为犯罪行为。
罪刑法定原则，作为近现代一项世界公认的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪（nullun crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nullun poena sine lege）”。其派生原则之一为禁止类推解释。类推解释是从国家、社会全体的立场出发来认定某种行为是不可允许的，然后再设法找出类似刑法条文以资援引。
我们说，刑法解释的对象是刑法规范，对于法律没有规定的事项不存在解释的问题。如果司法机关将法律未明文规定的某种行为纳入一个既成的法律规范，进行类推解释，就已经不是在解释法律，而是在解释行为，是一种“造法”行为，而这是罪刑法定原则所不能允许的。观点一将被告人指使他人按其授意书写虚假借据这一伪造证据的行为认定为指使他人作伪证的行为，无疑是一种类推解释的结果。无可否认，伪造证据的行为确实具有社会危害性，其不仅违背了诉讼当事人的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的裁判，从而影响司法权威。但由于缺乏刑事违法性，我们不能将该种行为作为犯罪处理。对其进行暂时的容忍，这是社会为了维护刑法普遍正义所付出的必要代价。如果动用刑罚，实现个案正义，由于刑罚为双刃箭，受到损害的是无疑是整个刑法根基。当然，对于这种现象，我们也不是坐视不理，立法上适时将其犯罪化是其必然的选择，这也是论述本文第三部分的意义之所在。
三、反思与重构
刑法307条第1款规定了妨害作证罪，第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，但司法实践表明，在刑事、民事、行政诉讼中，为达到胜诉的目的，当事人自行伪造、隐匿、毁灭证据的违法犯罪行为常有发生，作为既是裁判规范，又是行为规范的刑法对此行为不应漠视。为此，我们认为刑法应严密法网，应在刑法中增设相关的犯罪对此类行为加以惩治，以利于刑法保护功能的发挥。刑事诉讼法第45条规定：凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。
民事诉讼法第102条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。行政诉讼法第49条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；（二）伪造、隐匿、毁灭重要证据的。因此根据几大诉讼法中的规定，当事人伪造、毁灭重要证据，构成犯罪的，依法应当追究刑事责任。但考察整个刑法，我们无法找到与此相配套或衔接的条文。在此种情况下，刑法作为其它部门法的保障法，作为“最后一道防线”的功能缺失。增设当事人毁灭、伪造证据罪无疑是与其它部门法相互协调的需要。
从刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪结构来看，其客观方面表现为三种行为。一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。而306条与307条除了在犯罪主体上（前者为特殊主体，后者为一般主体）、犯罪发生的过程上（前者为刑事诉讼过程中，后者为刑事、民事、行政诉讼中）存在区别外，在客观方面具有相似性。
为何307条只存在两种行为方式，而306条存在三种行为方式？是不是当事人在民事、行政诉讼中自行伪造、隐匿、毁灭证据行为的社会危害性没有达到严重的程度呢？正如前述，答案显然是否定的。另外，从307条第2款来看，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为构成犯罪。所谓帮助，是指除当事人以外的诉讼参与人或者其他人帮助当事人毁灭、伪造证据，以为当事人规避法律追究。既然帮助者都构成犯罪，那么当事人为了自己的非法利益毁灭、伪造证据，其主观恶性程度当然高于帮助者。如果只对后者追究刑事责任，而放纵前者，显然是主次颠倒。当然这里还存在一个悖论，既然帮助者构成帮助毁灭、伪造证据罪，而帮助者与被帮助者成立共犯，因而被帮助者也构成帮助毁灭、伪造证据罪。出现此种结论，使人很难理解。问题的关键就在于对被帮助者的行为刑法没有将其规定为犯罪行为。由此，增设当事人毁灭、伪造证据罪，也是协调、平衡刑法条文结构，解决悖论的使然。
纵观各国刑法，大多将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪，如瑞士刑法第17章规定了“对于司法之重罪与轻罪”，其中第306条(当事人伪证)规定：“民事诉讼程序之一造，于经推事认知应真实陈述及伪证结果之处罚后，对案情为虚伪之证言者，处三年以下重惩役或轻惩役。该证言系经具结或经举手宣誓加以保证者，处三年以下重惩役或三月以上轻惩役。”西班牙刑法第329条规定：“对民事案件提供虚伪证据,应处以长期监禁，并科以西币五千元至五万元之罚金”。意大利刑法第374条规定：“于民事或行政诉讼中，意图诈骗实施相验或勘验之推事或从事鉴定之鉴定人，以巧妙方法变更地、物、人之状态者，如无其他法律规定者，处六个月以上三年以下徒刑。如于刑事诉讼程序进行中或其以前犯之者，亦同。”《马来西亚刑事法典》第193条规定:“任何人蓄意在一项司法审讯之任何阶段作虚假证据、或捏造虚假证据，以在该项司法审讯之任何阶段应用者，必须判处以最高可达七年之监禁，并可另加罚款。又任何人蓄意在任何其他案件作或捏造虚假证据,必须判处以最高可达三年之监禁，并可另加罚款。”《加拿大刑事法典》第312条规定:“任何人犯伪证罪，构成可诉罪，处14年以下监禁；但是为使他人被处以死刑而作伪证者，最高可处终身监禁”。在法国，民事诉讼中作伪证处三年监禁，并可科以30万法郎的罚金。外国法律有关规定和司法实践，值得我们借鉴。
基于以上理由，我们认为，应以刑法修正案的形式在97刑法第307条第1款后增加一款作为该条第2款：当事人毁灭、伪造证据的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。将原第2款作为第3款。
或许有论者会指出，实践中当事人伪造证据的现象比较多，在刑法中增设当事人伪造、毁灭证据罪会不会出现过度犯罪化问题。对此，我们认为，该罪中存在“情节严重”这一定罪情节限制，只有达到“情节严重”才能构成本罪。“情节严重”，主要从行为的次数、后果、手段等方面综合考虑。对于一般的伪造、毁灭证据仍然是作为一种妨害民事诉讼行为处理的。此外，该罪的设立也是严密法网的需要，是刑事法律“严而不厉”的需要。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）