案情:?
2003年5月28日，李某在某超市附近拾得一个超市取包牌，之后，李某拿着取包牌将存在寄存处的一个包取出。后经查明，该包为蒋某所有，包内有手机、快译通以及随身听等物品共计价值2800余元。
? 分歧:?
对该案被告人李某的行为应当如何定性，主要存在以下三种意见：
第一种意见认为，超市的取包牌上没有任何个人的标记，李某拾得该牌就相当于拾得了其所对应的物品，其行为应构成侵占罪。
第二种意见认为，李某利用拾得的取包牌取包是在失主不知情的情况下进行的，是通过秘密手段进行窃取，其行为构成了盗窃罪。
第三种意见认为，李某利用拾得的取包牌取包，隐瞒了自己不是包的主人这一事实，属于隐瞒真相、虚构事实的情形，其行为构成诈骗罪。
? 评析:?
笔者同意第三种意见。理由如下：
侵占罪属于侵犯财产权的犯罪，侵占罪的行为人侵占的是行为人业已合法持有的，亦在行为人合法控制之下的财物。“合法持有”是指行为人以合法的方式，取得对他人财物暂时的占有权，但无处分权，即持有人对他物不享有所有权。持有人将他物变合法持有为非法所有是侵占罪与其他侵犯财产权犯罪相区别的标志。超市的取包牌作为取包的凭证，没有任何的个人标记，在一般情况下是见牌取包，但是拾得了取包牌并不等于获得了取包牌所代表的财物，因为取包牌虽然与财物具有一定的联系，但是取包牌在实质上只是记载存取包的一个凭证，其本身并不就等于财物，如果要转化为财物还必须采取进一步的行为，即利用取包牌将包取出来。因此，李某拾得了取包牌并不等于拾得了取包牌所代表的财物，其要获得财物还需要一个兑现的过程，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产。此外，在本案中，丢失在超市外面的取包牌是遗失物而非遗忘物，因此李某的行为不构成侵占罪。
盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发现的方法暗中窃取财物。在本案中，李某利用拾得的取包牌取包的行为虽然并不为失主所知，即相对于失主蒋某来说，李某的行为具有秘密性，但是此时该包并不在蒋某的控制之下，而是在超市保管人员的控制之下，即李某的取包行为对于超市保管人员来说并不具有秘密性可言。因此，李某的行为不符合盗窃罪中的秘密窃取的特征，其行为不构成盗窃罪。
诈骗罪在客观方面表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有人、管理人产生错误认识，信以为真，自愿地交出财物。超市的取包牌上没有任何个人标记，超市的保管人员是认牌不认人，其不负有审查持牌人真实身份的义务，从表面上看，取包人与存包人不一致时并不存在对保管人员的欺骗。但是取包牌作为一种存取包的凭证，意味着存包人和取包人在原则上应当是一致的，这样才能保证不会发生错领、丢失的情况。因此，当取包人并不是原先的存包人时，此时取包人的行为就是一种冒领，虽然超市保管人员并不负有审查取包人真实身份的义务，但在本质上并不能改变取包人的冒领行为在实际上是对超市保管人员隐瞒真相的一种欺骗行为。在本案中，李某在取包时对保管人员隐瞒了自己不是存包人的事实，使保管人员误认为持有取包牌的李某是包的主人而将包交给了他。因此，李某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪对其定罪处罚。