案情：
2002年8月21日，徐天安与沈房根口头商定：由沈房根找一辆车、四个人帮助徐天安收购大蒜，并负责过磅、封包、装车，把货物运至指定地点的工作，徐付沈房根每天工钱90元。双方商定后，沈房根即找到本村村民沈向东、沈明山等四人帮助收购大蒜，每天付给每人工钱15元。但没有具体分工，也未指定由谁负责指挥。先由沈明山后又让沈向东（无驾驶执照）负责驾驶其无牌照的手扶拖拉机运蒜。在收购大蒜和运输过程中，沈房根均不在场。
2002年8月24日下午6时许，谷任平（不满12周岁）骑自行车，在村级土路上，自西向东行驶，与当时相向行驶的沈向东驾驶的运蒜手扶拖拉机相遇，因该拖拉机占道，避让不及被撞，后车轮从谷任平左大腿轧过，致左腿左胫骨骨折，左下肢损伤。共花费医疗等费用26973.11元，经法医鉴定为伤残捌级。沈房根、沈向东支付了部分医药费，徐天安拒不支付，2003年1月谷任平将沈向东、沈房根、徐天安三人告上法庭，要求赔偿医疗等费用34629元。
审理中，对沈向东、沈房根、徐天安、谷任平的责任如何认定，应如何赔偿产生了分歧意见：
第一种意见认为，该案是非道路交通事故损害赔偿案件，沈向东无驾驶执照，违章占道驾驶无牌照手扶拖拉机，且采取措施不力，撞伤谷任平，应承担全部赔偿责任。
第二种意见认为，谷任平年龄不满12周岁，属于限制行为能力人，处理紧急情况的应变能力不够，其法定代理人监护不力，放任其骑自行车，致使发生事故，应负该事故的次要责任。沈向东无证占道驾驶应负该事故的主要责任。
第三种意见认为：徐天安和沈房根的口头商定构成承担关系。徐天安作为定作人，对承揽人沈房根在承揽活动中的风险不应承担责任。
沈房根与沈向东等四人形成了雇佣关系，沈向东作为雇工，在雇佣活动中由于过错造成他人伤害，应根据其在事故中的责任大小，先由雇主沈房根承担赔偿责任后，再向沈向东追偿。雇主沈房根在雇佣活动中分工不明，且安排无驾驶执照的雇工沈向东驾驶无牌照拖拉机，也应承担次要责任。谷任平的法定代理人对其监护不力也应承担次要责任。
评析:
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、徐天安和沈房根口头商定：由沈房根找一辆车和四个人帮助收购大蒜，包括过磅、封包、装车、运送大蒜等，每天付给90元。沈房根承诺并实施了该行为，形成了承揽关系。定作人徐天安的定作或指示并无过错，对承揽人沈房根在承揽活动中的风险不应承担赔偿责任。这一认定，符合江苏省高级人民法院《关于审理人身损害案件若干具体问题的意见》第44条的规定。
二、谷任平年龄未满12周岁，属限制民事行为能力人，处理紧急情况的应变能力较差，而其法定代理人监护不力，放任被监护人骑自行车在土路上行驶，致使事故发生，对该次事故的发生应负次要责任。
三、沈房根找本村村民沈向东等四人帮助收购大蒜，每天付给每人15元，形成了雇佣关系。沈向东驾车运送大蒜的行为，属于雇工从事雇佣活动的行为。在运送大蒜途中，由于沈向东驾驶沈房根的无牌照拖拉机，既无驾驶执照，又违章占道行驶，且采取措施不力，撞伤谷任平，应负该次事故的主要责任。江苏省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第43条规定，雇工在从事雇佣活动中由于过错造成他人人身损害的，雇主承担民事责任后有权向该雇工追偿。所以，本案雇工沈向东由于过错造成谷任平人身受到伤害，应由雇主沈房根按照雇工沈向东的责任承担赔偿责任，然后雇主沈房根再向雇工沈向东追偿。
四、雇主沈房根，在雇佣活动中，对雇工的工作分工不明确，且明知雇工沈向东没有驾驶执照，仍安排其驾驶机动车辆，致使出现事故，撞伤他人，也有过错。应因此减轻雇工沈向东的赔偿数额。
法院据此判决后，各方当事人均未上诉。
(作者单位:江苏邳州市人民法院)