案情:
2003年3月28日晚8时许，被告人晋某窜至纳溪区安富人民路101号易某某手机门市，以买手机为名让易将“三星”手机给其选购，晋佯装选购（晋拿出随身携带的手机卡对2部手机进行试拨），约5分钟后，一顾客进店购买手机皮套，被告人晋某趁易某某转身招呼其他顾客之机，手持易让其选购的三星牌SGH—600C、SGH—2400型手机各1部，狂奔猛跑逃离现场，同月30日，被告人晋某在泸州市江阳区水井沟低价销赃时被公安人员当场抓获，被盗手机价值3150元。在本案的审理过程中，对被告人晋某的犯罪行为如何定性，产生两种分歧意见。
分歧:
一种观点认为被告人晋某的行为构成抢夺罪。理由是：被告人晋某所实施的是以非法占有为目的，趁易某某忙于招呼其他顾客不备之机公开拿走财物—手机，数额较大的行为，该行为符合抢夺罪“公然夺取，数额较大”的特征。
另一种观点认为晋某的行为应定盗窃罪。理由是：被告人晋某将手机拿走这一行为，是在易某某转身时实施，易虽然知道手机在晋的手中选购，但易某某并不知道晋已将手机拿走，也就是说晋某拿走手机这一行为在完成之前，相对于易某某来说是秘密的。
笔者同意定盗窃罪。
评析:
本案虽小，但涉及刑法分则中的两个罪名，被告人晋某所实施的行为并非传统意义或完全意义上的抢夺罪和盗窃罪，该行为是介于盗窃与抢夺之间的一种犯罪行为，此行为究竟如定性，笔者认为应从以下几方面去把握：
一、如何理解“公然夺取”
所谓公然夺取，是指行为人乘财物所有人、管理人或持有者没有防备或防备不及，当面公然将其财物夺走（张炳明主编《刑法》，四川人民出版社1998年3月第2版，第700页）。这里的“公然”不应理解为仅限于公共场所或当着众人的面进行，而应当理解为是在财物所有人或保管人在场的情况下，当着财产所有人或保管人的面或者采取被害人能够立即发现的方法夺取财物。即行为发生至完成的时间短暂，被害人遭受侵害时，会立即意识到财物的损失。在抢夺罪中行为人所采取的公然夺取行为并不使用暴力、胁迫或者其他侵犯人身的方法。
二、如何理解“秘密窃取”
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密地窃取公私财物的行为。在盗窃罪中“秘密窃取”是其本质特征。所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走的行为。
秘密窃取有以下主要特征：1、秘密窃取是指取得财物时没有被发觉，暗中进行。如果取得财物是暗中进行的，但将财物窃取到手后被发现，尔后公开又携赃逃跑的，仍应定盗窃罪。如果是使用骗术，转移被害人的视线，在其未发现的情况下窃取财物的也应定盗窃罪。2、秘密窃取是针对财物的所有人、保管人而言，而不是指其他人。即使窃取财物被其他人发现，但只要是乘被害人不知觉取走财物的，仍为盗窃罪,比如公共汽车上的扒窃行为。3、从一般意义上讲，秘密窃取是行为人自以为没有被财产所有人保管人发觉。如果行为人在窃取财物时，事实上被害人已经发觉但由于各种原因被害人没有加以阻拦，而行为人对此并不知情，仍以为是秘密将财物窃走的，仍构成盗窃罪。如果行为人当时已明知被害人发觉，继续将财物取走的，行为已具有公然性，因而构成的就不是盗窃罪而是抢夺罪。
三、被告人晋某行为的定性
1、被告人晋某在本案中实施的行为系非法占有行为
所谓非法占有，是指财物的取得在法律上没有依据。本案中，晋某对手机的取得方式不是通过买卖、继承、赠与……等等合法方式取得，换而言之一切合法取得方式都与晋某的行为扯不上关系；晋某的行为系刑法分则规定为犯罪的行为，即非法占有，数额较大的行为，当然刑法分则中规定“非法占有，数额较大”为犯罪行为的不只上面所提到的抢夺罪和盗窃罪，在这里由于晋某的行为与其它罪名联系不大，故不作讨论。
2、对被告人晋某实施行为的辨析
被告人晋某实施非法占有手机的行为是纳溪区的闹市区—人民路，时间也是在晚上8时左右，即并夜深人静之时。应该说，从晋某实施行为的时间和地点上分析，晋某在主观上并不是一定要选择自以为不被出卖手机者发现的时间和地点，但是晋某在实施非法占有手机的行为时，并不是在易某某当面让其选购手机的过程中，而是在易招呼其他顾客之时，晋某佯装选购手机已有一段时间，哪怕这一段时间间隔很短，对易某某而言，内心已经确信晋是真正意义上选购或者没有想到晋会非法占有他的手机，否则，易不会去招呼其他顾客；如果晋是想“公然夺取”手机，那么，就没有必要选择其他顾客到来之后才实施行为的机会，也就是说，其他顾客的到来增加了“公然夺取”后逃离现场的难度。很显然，晋某选择易某某招呼其他顾客转身的机会，目的在于寻求自以为不被易某某发觉的机会；的确易在转身之后，发现晋某将手机拿走之前，所知晓的是晋某在选购手机，而不是拿走手机，易某某在发现财物损失时，被告人晋某的行为已经完成。换而言之晋某在实施完毕非法占有手机这一行为相对于易某某来说是秘密进行的，同时在晋某的主观上也自认为是不会被易发现的。
3、“乘人不备”不是抢夺罪的专利
诚然，被告人晋某所采取的手段是“乘人不备”，这种情况在抢夺罪中占的比例最大，所谓乘人不备，就是利用他人不注意疏忽大意之机或者没有防备、防备不及。但是，有哪位被盗主是防备到位而失窃呢，哪怕是防不胜防的被盗，对于盗窃犯而言，也只是没有防备。因此，乘人不备不是抢夺罪的固有特征，而不能将乘人不备排除在盗窃罪的实施手段之外。笔者认为，认定盗窃罪还是抢夺罪，要看行为人实施“乘人不备”的具体情况而定，不能一概而论。
(作者单位:四川省泸州市纳溪区法院)