案情：
2003年4月2日晚11时许，被告人刘浩常窜至南京市下关区张王村被害人吴某的暂住地，欲与吴发生性关系，遭吴拒绝，刘浩常遂两次强行闯入吴的住处，对吴殴打，并将吴的房门及家中玻璃杯、花瓶、VCD机等物砸坏。案发后，被告人刘浩常逃跑，次日凌晨1时许，公安机关根据被害人电话报警将被告人刘浩常抓获。
评析：
案件事实非常简单，但对于被告人刘浩常的行为，是构成非法侵入住宅罪还是强奸罪（未遂），审理过程中存在不同意见，分歧焦点是对被告人强奸行为的证据认定标准，即应适用何种证明标准以及法院对公诉机关起诉的轻罪名能否变更为重罪名加以判决。笔者认为被告人刘浩常的行为构成强奸罪（未遂），具体分析如下：
（一）法院可以改变指控罪名
宣判罪名须由法院最后定夺，这是因为“刑事审判的核心是定罪量刑；检察机关的职能为‘国家法律监督机关’和‘代表国家提起公诉’，核心并非定罪量刑。公诉机关的指控罪名在未经审判机关审理判决前是一个相对不确定的罪名。”
(1)我国主流诉讼理论大都认为法官直接改变指控罪名，违背刑事诉讼“不告不理”原则，超越了法官职权的界限。姑且不论断其正确与否，先试想：侦查机关移送审查起诉及公诉机关提起公诉都要求做到“确实充分”，既然事实都已清楚，证据也确实充分，又何必经过法庭调查；同时法院只能认定或不认定指控罪名，如此束缚，法院“定罪量刑”职责存在的意义又何在？ “不告不理”原则强调法院审理事实的范围与公诉机关指控的事实范围一致，对于发现被告人有新的犯罪事实，不能主动予以审判并定罪量刑。但此述并不针对法院认定指控犯罪事实的情况下仅对定性罪名的改变。
对此，德国刑事诉讼法有准确的把握，德国刑事诉讼法第155条规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和指控的人员；在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”
(2) 有的学者认为法院直接变更指控的做法实际上是利用司法权进行“突袭性裁判”，未给予当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会。判决缺乏举证与质证的过程，被告人在一定程度上受到无防护打击，违背判决合理化和正当化的要求。有必要借鉴引入大陆法系的“告知——防御程序”。
(3)防御体系对审判范围形成较为严格的控制，有利于被告人人权的保障与程序正义的实现；缺点是效率低下，易耗费更多的司法资源。我国也有类似的规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条有关规定依法作出裁判。”适用的前提是针对新的犯罪事实，也即法官对审判范围与公诉范围不一致的部分，启动防御体系，对于仅就指控犯罪事实判决时无须适用。“变更起诉制度实际上是控审分离制度和不告不理原则的一种保证机制。可以说，变更起诉制度的价值核心在于维护诉讼公正。”
（4）落实到本案，法官并未就公诉机关指控的犯罪事实予以改变，仅将罪名由“非法侵入住宅罪”变更为“强奸罪（未遂）”，涉及不到被告人的防御权问题。
（二）排除合理性怀疑应作为重要的证明标准在刑事审判中加以运用囿与认识论视角的局限，我国诉讼理论界长期受到“客观真实”学说的影响，很彻底的坚持一元制证明标准，即在刑事诉讼中无论何中案件的判决都必须做到“案件事实清楚，证据确实充分”。“尽管从90年代初开始，我国学术界就对诉讼证明标准一元制提出了质疑，并且在一定程度上得到实务界的认可，但至今尚未得到法律的回应与确认。”
（5）“客观真实”学说抹杀了刑事诉讼证明标准的个性，马克思主义哲学认为：人类的认识只能无限接近客观真实，但并不能真正达到客观真实。“客观真实”是诉讼证明标准的理想境界，是无法也无必要去实现，“诉讼证明是一种回溯性的证明，诉讼证明的对象是已经发生过的具体事件，而非事物的规律性。如果片面强调‘客观真实’的标准，将导致法官走入认识论上的纯粹客观主义，也会导致法官职权主义的倾向。”
（6）法官在孜孜以求追随“客观真实”筋疲力尽之时，“在司法实践中经常对这一标准进行自行解释，反而定罪裁判所需要的实际证明标准大大低于‘排除合理怀疑’的标准”。
（7）立法者的良好愿望被执法者的“自由裁量”隐性规避了。“审判先于真实”是英国法的指导原则，人类认识的局限以及现实中刑事案件审限的严格、司法资源的稀缺等诸多因素的制约，使得法官不可能成为把握“客观真实”的“终结者”。
英国刑事诉讼适用“排除一切合理怀疑”的证明标准，只有在证据达到按通常情理无可置疑时，法院才确信指控的犯罪事实能够成立。英国著名法官丹宁勋爵对“排除合理怀疑”一语言作了经典性的论断。他认为：“排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明已没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此种可能性也可由这样的判决加以消除，即‘当然，它是可能的，但一点也不确实’。倘若如此，此案的证明即已达到排除合理怀疑的程度。但任何小于此种程度的证明都不够充分。”
（9）被告人刘浩常供认其进入被害人住宅是为了实施强奸的犯罪行为，因被害人的拒绝与反抗而未能得逞，继而破坏室内的财物。其在公安机关形成多次供述，且供述稳定，并与现场勘验及被害人陈述相吻合，非被告人刘浩常亲身经历不能作出如此供述，并能够排除侦查机关有刑讯逼供、诱供可能，应认定被告人刘浩常犯有其所供述的强奸罪行。本案定案证据仅有被告人刘浩常的供述和被害人的陈述，仅凭言词证据定案，根本无法做到“证据确实充分”，仍不排除侦查机关刑讯逼供与被害人的诬告陷害，被告人实际无罪的盖然性。案发事实无法追溯，诉讼证明亦不能排除盖然性。只能根据对被告人不利的证据（庭前多次供述稳定无矛盾，庭审中翻供的，经庭审，被告人不能合理说明翻供理由，而庭前有罪供述与被害人供述可以印证的）91%以上的大于对其有利的证据（翻供及无目击证人，其与被害人曾发生过两次性关系），可采信庭前有罪供述，使法官对证据形成内心确信。本案选择排除合理性怀疑的证明标准，引导刑事诉讼的基本趋向，有利于公诉机关及当事人对诉讼的把握和预期。
(三)对本案定罪量刑
司法实践中，非法侵入他人住宅的往往是其他犯罪的手段行为，如闯入他人住宅进行盗窃、抢劫、行凶等犯罪活动，这种情况下属于牵连犯，应择一重罪处罚。“公诉范围与审判范围一致”的“不告不理”原则对审理范围确定为：“实质上或裁判上一罪的案件，检察官仅就犯罪事实一部起诉，其效力及于全部，法院可以就全部加以审理。”
（10）“牵连犯虽有本罪与方法或结果犯罪之区别，但应从一重处断，审理一部之犯罪事实时，对于他部之犯罪事实，当不能不连带及之。”
（11）强奸罪就非法侵入住宅罪而言是重罪，将被告人刘浩常的犯罪行为定性为强奸罪，并不违背“不告不理”原则，在三年以上有期徒刑予以量刑，考虑强奸未遂，可以依据《刑法》第23条从轻或减轻处罚，而无必要从有利于被告人的角度避重就轻选择轻罪名，去主观臆断，破坏法院公信力和逐渐树立的法律意识。
（作者单位：江苏南京市下关区人民法院刑庭）