“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是我国刑法三大基本原则中罪刑法定原则的经典表述。《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。如果行为符合本条所指明的假定条件，该行为就构成刑法所禁止的盗窃行为，即盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃的行为。黎某与吴某偷卖自己承包砍伐的木材的行为是否构成盗窃罪成为争议的焦点。
某木材采购站（以下称甲方）与黎某（以下称乙方）签订了一份木材生产承包合同。合同约定甲方将某山场的一片林木承包给乙方生产砍伐，甲方根据木材销售的情况，以销定产，付给乙方生产工资、装车工资、燃材料费、安全设施费及劳保用品费等一切费用。而后黎某将该山场转包给吴某砍伐，自己从中赚取甲支付工资等费用的差价。黎某觉得这样赚得太少，某日凌晨在亲自安排下，由吴某叫工人装车，私自将木材运出销售牟利。
本案黎某和吴某的行为能否构成盗窃罪，且看盗窃行为对犯罪客体的侵犯实质。首先，盗窃罪侵犯的客体虽然是公私财物有所有权，但是盗窃行为仅剥夺他人事实上的“所有权”，并未剥夺法律上的所有权。所有权作为一种法律关系而为国家确认并受到国家强制力的保障得以实施，这一属性导致所有人有一种对财物的法律资格，由于这种资格而对财物能够行使事实上占有、使用、收益、处分的权利行为。
就盗窃罪而言，虽然某行为人通过窃取行为在事实上控制了某物，但是由于没有取得法律赋予的应有资格，因而其事实控制是非法的、无效的，不但受不到法律的保护，而且其事实控制行为将被法律剥夺，并因此承担一定的否定性法律评价。因此，盗窃犯罪行为仅能剥夺他人事实上的“所有权”即非法剥夺他人对物的占有等权能，但是永远不能剥夺所有权人在法律上的所有权。如果财物所有人由于他人的盗窃行为而失去财物，但他并不因此而失去法律资格，也即他在法律上仍然保持财物的所有权，无论何时发现犯罪人，均有权要求犯罪人或者司法机关予以返还。可以说，盗窃犯罪行为虽然偷去财物，却无法窃取权利，因而其对财物本身的占有，只是一种事实上的占有，只是对他人所有权的妨碍的侵犯，而不可能剥夺他人的财物所有权。
正基于此，我国刑法理论界将盗窃罪犯罪行为对于犯罪客体的侵犯称之为“侵犯”，而不称之为“剥夺”。其次，盗窃罪对他人所有权的侵犯形式是盗窃犯罪的行为人通过排除他人对某一特定物品的占有来侵犯他人的所有权，而排除他人的占有，体现为排除他人对某一特定财物的控制权。如前所述，刑法第264条所列的“公私财物”不能仅仅单纯地理解成他人拥有的、所有的财物，而是他人实际合法占有的财物，无论该财物的所有权是否属于此种“他人”所有。
那么，黎某和吴某对自己承包砍伐下来的木材是否具有控制占有权，即事实上的“所有权”呢？应当根据主客观相统一的原则进行分析：一是主观方面黎某和吴某对自己承包砍伐的木材存在控制管理的职责意识。按照社会实际和生活现实，黎某和吴某承包砍伐这批木材后，为了拿到生产工资，必然会主动行使管理职责，不让他人侵犯。反之，如果明知他人对这批木材所有权的侵犯，而不及时采取有效措施，造成国家损失时，代表行使国家所有权的甲方必然会向乙方声讨。
二是客观方面实际存在控制的事实，即这批木材在特定的伐区场所，黎某和吴某随时都可以顺利地行使合法的控制占有权。由于主观上存在控制占有意识，客观上也能够行使控制占有权，因此应当认定黎某和吴某对这批自己承包砍伐的木材具有合法的控制占有权。当然就本案而言，作为代表国家行使所有权的某木材采购站同样对这批木材具有合法的控制占有权。
案中黎某和吴某这种“变合法控制占有为非法所有”的行为，在1997年修订刑法颁布以前，按照类推制度，曾比照盗窃罪处罚。现行刑法废除了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则，不利于行为人的类推解释在方法上与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列，这也是罪刑法定原则的具体要求之一。
因此，笔者认为对黎某和吴某偷卖自己承包砍伐的木材的行为，不能适用最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条 “将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”的规定进行定罪处罚。如果构成犯罪，也应该是其他犯罪。
（作者单位：福建省永安市公安局法制科）