案情：
1994年4月5日，被告洪战借用其父洪水之名，向原告中国农行漳平支行（下称漳平农行）借款3万元，约定月利率10.98‰，借款期限至1995年3月5日，洪水以自有的座落于漳平市顶郊村房产权证号为漳房字第00073号的房产作抵押担保，并将产权证交给漳平农行。1995年3月2日，被告洪战又借用洪水之名与漳平农行签订了漳农银延字第001号延期还款协议书，将还款期限延长至1996年2月5日，后洪战陆续还款1万元并交利息至1998年6月20日。经漳平农行多次催还无果，于2000年12月4日向法院提出诉讼。
另一个事实，洪水从借款到诉讼前，均不知道自己有向漳平农行借过款，也没有将房产证拿给其子洪战使用，逾期催款也没有找过洪水。直到诉讼时才知道其子洪战以自己的名义向漳平农行借了款，并办理了房产抵押手续。
评析：
本案在审理过程中出现了两种意见：
一种意见认为，洪战借用其父洪水之名，与漳平农行签订借款合同，并将其父名下的房产作抵押把产权证交给漳平农行保管，洪水虽未到场，但因两被告系父子的特殊关系，且洪水将私章和房产证交给其子洪战而与漳平农行签订借款合同和抵押合同，且时隔七年之久，洪水未提出异议，可视为对其子洪战借用其名签订合同的行为的默认。因此，三方所签订的借款合同和抵押合同，是三方当事人的真实意思表示，为有效合同，但合同签订后，该款由洪战占有使用，并陆续偿还了部分借款本息，余款应由被告洪战负责偿还。洪水存在过错，应承担赔偿责任。
另一种意见认为：洪战以洪水的名义与漳平农行签订抵押借款协议书，抵押借款契约，不是双方当事人的真实意思表示，违反有关金融管理法规，因此，双方签订的借款合同和抵押合同属无效合同。漳平农行提出洪战有其父洪水的印章及房产证，说明洪战有代理权，可视为表见代理的理由不充分，不予支持，漳平农行明知实际用款人是洪战，仍发放贷款，有一定的过错，应承担相应的民事责任。洪水提出没有向漳平农行借款，也没有委托洪战向漳平农行借款的理由充分，予以支持；合同签订后，所借款由洪战占有使用，并陆续偿还了部分借款本息，余款本金应由洪战负责偿还，并赔偿漳平农行因资金被占用所造成的部分损失，洪水对上述债务不承担任何责任。
笔者认为第二种意见是正确的，理由如下：
首先，要认定该借款合同的效力问题，也就是要看是不是双方当事人的真实意思表示，显然该案中的洪水从来没有到漳平农行过，也没有和漳平农行协商借款事宜。因此当时签订该借款合同时，不是洪水的个人意思表示。
其次，是否存在委托或事后默认行为或表见代理呢？从该案介绍来看，委托不存在，漳平农行也无法举证证明洪水有委托行为。而默认行为是指事后知到某个行为是与自己的意思有关，必须自己表明态度，却不置可否，允许该行为存在的行为。
从本案来看，洪水也不存在默认行为。表见代理是否存在呢？表见代表制度是作为正常代理法律关系的一种特殊例外情形，其基本构成条件：其一，无权代理人没有获得本人授权；其二，无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件代理行为的表面特征，即无权代理人有代理权的客观表象；其三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应知道无权代理人实际上没有代理权；所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知道并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。根据表见代表的特征来分析，本案的借款人洪战与其父洪水是父子关系，从某种程度上讲能够拿到房产权证书和其它手续应当是具有一定的表见代理的表象特征，但其不符合表见代理的第三个特征，也就是相对人主观上善意无过失，本案的相对人漳平农行存在过失行为，漳平农行明知实际用款人是洪战，仍发放贷款，有一定的过错；办理抵押借款契约，违反应当评估和抵押人应当本人到场签字的有关规定，也违反了物权的特殊使用规定。因此，洪战的表见代理是不能成立的。
综上所述，洪战代其父名义与漳平农行分别签订了借款合同和抵押合同不是洪水的真实意思表示，也不属于表见代理，两份合同均应无效。因此，第二种意见是正确的。
（作者单位：福建省漳平市人民法院）