案情：
2000年10月17日，甲驾驶盘式拖拉机运水泥预制件从乙家旁的公路经过时，将乙家路边的地坝碾坏，为此双方发生争吵，甲便捡起地上的水泥块向乙掷去，致乙右眼受伤，最后导致乙右眼球被摘除，经法医鉴定为重伤。乙住院治疗用去医疗费用1.8万余元，甲向乙支付了治疗费及其他费用2.2万余元。某法院经开庭审理作出刑事附带民事判决：甲犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，由甲赔偿乙受伤后所用的医疗、护理、伤残等费用共计3.2万余元。
分歧：
对该案被告人甲某的行为人民法院能否适用缓刑存在着不同的认识意见，第一种意见认为可以适用缓刑，因为根据《刑法》第二百三十四条第二款之规定，甲被判处三年有期徒刑，同时根据《刑法》第七十二条的规定：判处三年以下有期徒刑的，可以宣告缓刑。所以甲被判三年缓刑五年是符合法律规定的。第二种意见认为甲故意伤害他人身体、致人重伤的行为应判处实刑，而不应适用缓刑。
笔者同意第二种意见。首先，甲用水泥块掷乙，有伤害他人身体的故意，实施了伤害他人身体的行为，并造成他人重伤的严重后果，其行为触犯了《刑法》第二百三十四条第二款之规定，根据甲的犯罪情节应处三年以上、十年以下有期徒刑。其次，《刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。从本条的规定明显可以看出，被判处三年以上有期徒刑的犯罪分子是不能适用缓刑的，而甲的犯罪情节和后果非常严重，不关押不足以教育改造和预防犯罪，也不利于社会的稳定，根据《刑法》第七十二条规定的适用缓刑应具备的三个条件，甲某不应适用缓刑。第三，某法院对《刑法》第二百三十四条第一款和第二款中适用三年以下、三年以上刑期适用认识有误，因为《刑法》第二百三十四条第一款规定是适用故意伤害罪中被害人属轻伤，可判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，只要同时符合《刑法》第七十二条规定的适用缓刑的另外两个条件的犯罪分子是可以适用缓刑的；对触犯第二百三十四条第二款规定，在故意伤害罪中致被害人重伤的，应判处被告人三年以上、十年以下有期徒刑，不能适用缓刑，本案的判决混淆了第二百三十四条第一款的最高刑和第二款的起刑，错误适用了缓刑。
综上所述，本案的判决对甲适用缓刑不当。
（作者单位：重庆市垫江县人民检察院）