案 情： 上诉人（原审被告人）卞某，男，大学文化，原盐城市某电力电信有限公司法定代表人。 1999年5月盐城市某电力电信有限公司与中国联合通讯公司宿迁分公司签定协议，开展130数字移动电话入网代办业务，并根据业务需要刻制了一枚“中国联合通信公司宿迁分公司泗洪代办处”公章。1999年6月盐城市某电力电信有限公司在泗洪设立分公司。1999年10月上诉人卞某私自将盐城市某电力电信有限公司与中国联合通信公司宿迁分公司签定的《130数字移动电话入网代办协议》内容加以修改，并伪造了一份中国联合通信公司宿迁分公司出具给泗洪县盛达咨询担保公司的证明作为反担保文件提交泗洪县盛达咨询担保公司。泗洪县盛达咨询担保公司据此分别于1999年10月18日、2000年4月20日为盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司在中国建设银行泗洪支行两次贷款提供担保。第一次贷款20万元，期限6个月，2000年4月18日贷款到期后盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司按时归还了本息；第二次贷款20万元，期限5个月，2000年9月贷款到期后，盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司亦按时归还了本息。其间，2000年4月盐城市某电力电信有限公司在经营130入网代办业务的同时，与北京市海华通讯公司南京分公司签定转让协议，开始投资经营宿迁海华寻呼台。 2000年9月归还第二笔贷款后为继续向银行贷款，上诉人卞某将“中国联合通信公司宿迁分公司泗洪代办处”印章变造成一枚“中国联合通信公司宿迁分公司”印章，并用该枚印章伪造了一份中国联合通信公司宿迁分公司关于同意为盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司提供反担保的函，作为泗洪县盛达咨询担保公司为其贷款继续提供担保的反担保文件。2000年9月29日盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司从中国建设银行泗洪支行第三次贷款25万元，期限6个月。泗洪县盛达咨询担保公司为该笔贷款向银行提供了担保，并收取盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司手续费3000元，暂扣保证金5万元。盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司实际使用贷款19.7万元。2001年1月22日宿迁邮政局所属邮通公司因房屋租赁与宿迁海华寻呼台发生纠纷，将寻呼台机房封门，致使宿迁海华寻呼台业务中断。2001年3月29日第三笔贷款到期，盐城市某电力电信有限公司泗洪分公司未能偿还本息，泗洪盛达咨询担保公司代为还款209193.70元。 公诉机关以被告人卞某犯合同诈骗罪向泗洪县人民法院提起公诉。 卞某辩称其对贷款没有非法占有目的。 审 判： 一审法院经审理认为：被告人卞某以非法占有为目的，在签定和履行合同过程中采用欺诈手段骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人卞某有期徒刑九年、罚金10000元；另外对违法所得19.7万元予以追缴。 江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为： 1、上诉人卞某在贷款过程中有欺诈行为是客观事实，但取得的贷款，实际用于投资经营130移动电话入网代办和海华寻呼业务；2、上诉人连续三次以类似方法取得贷款，前两次均按期归还本息，第三笔贷款到期前由于客观上发生了第三人侵权致使宿迁海华寻呼台业务中断，致使贷款无法偿还；3、上诉人在寻呼业务被迫中断，还款能力受限后，曾及时将有关情况通知担保公司和银行，并提出将一辆依维柯汽车和部分债权转让给担保公司，以减少担保公司的损失，表现出了一定的还款诚意。 综上，二审法院认为指控上诉人卞某具有非法占有故意的证据不足，被告人卞某不构成合同诈骗罪。 评 析： 一、关于合同诈骗犯罪和民事欺诈行为主观故意的区别问题。 我国刑法对犯罪的认定始终坚持主、客观相一致的原则。反对主观归罪，也反对客观归罪。就合同诈骗犯罪而言，既要求行为人客观上实施了合同诈骗行为，又要求行为人主观上具有非法占有目的。一审法院根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体运用法律的若干问题的解释》规定，认为只要行为人具有使用伪造、变造的印章或者其他证明文件的即应认定以非法占有为目的，将客观行为作为推导出主观目的的充分条件，属客观归罪。现实经济交往中，行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。其中，有的属于一般的民事欺诈行为，有的则属于合同诈骗犯罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但是两者具有本质的区别。 民事欺诈中，行为人之所以采取欺骗方法，主观上是为了使对方产生错误认识，做出有利于自己的民事行为，然后通过履行该民事行为而牟利，其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。 合同诈骗犯罪行为人主观上是非法占有对方财物本身。在司法实践中审理具体案件的时候，可以依据上述二行为的本质区别，综合行为人的履约能力、有无履约行为、未履约的原因、标的物的去向以及事后的态度等方面情况进行分析，区分行为人主观上意图占有的对象是对方的财物本身还是财物之外的增值利益，最终认定是民事欺诈还是合同诈骗。对于为签订合同而使用欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，即使客观上造成对方当事人财产损失，也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。 本案中，上诉人卞某在取得贷款后，实际用于投资经营130移动电话入网代办和海华寻呼业务，就主观目的而言，上诉人之所以使用虚假担保文件，主要是为了尽快获取银行贷款，以投资海华寻呼台；就履行能力而言，上诉人连续三次以类似方法取得贷款，前两次均按期归还本息，说明其具有一定的履约能力，第三笔贷款到期未能偿还的主要原因是第三人侵权导致寻呼业务中断，造成还款能力受限；就事后对损失的态度而言，上诉人在寻呼业务被迫中断，还款能力受限后，及时将有关情况通知了担保公司和银行，并提出将一辆依维柯汽车和部分到期债权转让给担保公司，以减少担保公司的损失，表现出了还款的诚意。 从各方面综合判断，上诉人卞某虽然客观上采用了欺诈手段但主观上具有履行合同的诚意而没有非法占有对方财物的故意。所以二审法院认定上诉人卞某的行为不构成合同诈骗罪。 二、关于1997年刑法修订前的司法解释的效力问题。 对于1997年刑法修订前的司法解释效力问题，最高人民法院1997年3月下发的《关于认真学习宣传贯彻修订的的通知》第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”根据这一规定，人民法院在审判中对没有新的司法解释的可参照执行刑法修订前的司法解释。但是在审判实践中，对参照执行的理解往往是不加选择地绝对执行，显然不妥。就本案而言，一审法院认定卞某构成合同诈骗罪，主要就是依据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体运用法律的若干问题的解释》作出的。我们认为对刑法修订前司法解释参照执行的理解应注意两个问题：一是明确1997年刑法修订前的司法解释已不再具有法律效力，在司法实践中仅仅是参照，为裁判提供的是参考而不是依据；二是依据法律渊源和后法优于前法的精神，司法解释中与现行刑法条文或原则相抵触的内容，不宜也不应再参照。本案中，关于合同诈骗罪 “以非法占有为目的”，刑法第二百二十四条没有明确规定，最高法院也未作出解释。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体运用法律的若干问题的解释》中规定的：“行为人有下列行为之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）……明知没有有效的担保，使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件与他人签定合同……”只要行为人具有使用伪造、变造的印章或者其他证明文件的行为即应认定以非法占有为目的。但是1997年刑法第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，与修订前的刑法相比突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说行为人的行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。行为人的主观心理状态需要从行为人订立合同的身份、履行能力的有无、履行合同是否积极、未能履行合同的原因、对财物的处分方式、对所造成损失的态度等多方面综合分析判断。行为人在经济交往中实施一定的欺诈行为，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时“占用”他人财物，以获取增值，无非法占有故意的行为在当前经济生活中并不鲜见。因此，1996年司法解释关于只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意的规定过于简单、绝对，有客观归罪倾向，不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要，与修订后的刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触，也不符合刑法的一般原理，所以不宜再参照适用。（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）