一、案情及审理情况2006年2月10日晚7时许，被告人张两门和被害人刘铜栓与解卡田、王虎娃、王久娃、郭瑞刚、邱春生在神木县西沟蛇圪达矿以摇骰子比大小的方法赌博，张两门输给刘铜 栓人民币600余元后回该矿附近的家中。当晚12时许，张两门想吸烟但家中又无香烟，遂去刘铜栓住处要香烟抽，已躺在床上的刘不给借，二人发生口角。张说“你赢了我六七百元，连一盒烟也不给借，还骂我，老子一锤就把你打死了。便拿起刘铜栓房内放置的八镑大铁锤，在刘铜栓的头部猛击一锤后致刘当即昏迷，张随后关闭照明电路的闸刀逃离现场。经法医鉴定：刘铜栓被他人打伤头颅部，损伤程度属重伤，其伤残等级评定为二级。
二、审判
榆林市中级人民法院经审理认为，被告人张两门因琐事与被害人发生争执，竟持铁锤打击被害人头部，致当场昏迷后故意关闭照明电源，使他人不能及时发现救助被害人，其对被害人生命持放任态度，故其行为已构成故意杀人罪，但因意志以外的原因，被害人未死亡，应属犯罪未遂，可依法从轻处罚。附带民事诉讼原告人的赔偿请求合理，但鉴于被告人张两门无赔偿能力，故可依法免于赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条一款、第二十三条、第三十六条一款之规定，以被告人张两门犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；免于被告人张两门对附带民事诉讼原告人的民事赔偿。
宣判后，被告人张两门不服，以其没有杀害他人的故意，原判认定错误，其认罪态度好为由，提起上诉，要求对其从轻处罚。
陕西省高级人民法院经审理认为，上诉人张两门因琐事与被害人发生争执，竟持铁锤击打被害人头部，意欲杀死他人，其行为已构成故意杀人罪。张两门故意杀人手段残忍，后果严重，依法应予处罚。唯因意志以外的原因而未得逞，应属犯罪未遂，可依法从轻处罚。对张两门及其辩护人所提出的上诉理由，经查，张两门因琐事与被害人发生争执后，持足以致命的柄长60CM、边长3CM、高18CM的八棱柱八镑铁锤，打击被害人的要害部位——头部，致被害人特重型开放性颅脑损伤，脑干伤，脑挫裂伤，肢体瘫痪，语言障碍，大小便失禁。从被告人犯罪时所持的凶器，所打击的部位、打击的力度来综合分析被告人作案时的主观动机完全具有剥夺他人生命的故意，其行为已构成故意杀人罪，但因其意志以外的原因，没有造成被害人死亡的结果，应属未遂，依法可对其从轻处罚。张两门在犯罪后为逃避法律制裁服毒自杀，其行为不能反映其主观上有悔罪表现。故对其上诉不予支持。原判已根据其犯罪做出适当判处。应驳回上诉，维持原判。核准张两门死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
三、评析
本案的疑难点是被告人张两门持铁锤打击刘铜栓头部，但未致其死亡，构成何罪，是否具有犯罪未遂的情形？
第一种意见认为被告人张两门的行为应定性为故意伤害罪。本案中被告人持铁锤打击被害人头部，其主观上具有伤害他人身体的故意，客观上实施了伤害他人身体健康的行为，并且又造成了被害人重伤的结果。因此，从主客观要件分析，其行为完全符合故意伤害犯罪的构成要件，故本案被告人的行为应定性为故意伤害罪。
第二种意见认为被告人张两门的行为应定性为间接故意杀人（未遂）。被告人主观上应是明知自己使用足以致命的八磅铁锤打击他人要害部位的行为可能造成他人死亡的后果，在实施了该行为后逃离现场，其对被害人死亡的后果持放任态度，符合间接故意的主观要素，而被害人没有死亡是出于意志以外的原因，故其行为应定性为故意杀人罪（未遂）。
第三种意见认为应定性为直接故意杀人（未遂）。被告人张两门扬言要打死被害人，其主观应是明知自己的行为会造成他人死亡的后果也就是说具有杀人的故意，使用足以致命的八磅铁锤打击被害人头部，可以看出其积极追求这种结果的发生，客观上实施了该行为，其行为已符合直接故意杀人罪的构成要件，只是被害人经抢救后没有发生死亡的结果，经法医鉴定为重伤，这是出于被告人意志以外的原因，是犯罪未遂的结果，并不能掩盖被告人的杀人故意。故本案应定性为故意杀人（未遂）。
故意杀人罪（未遂）和故意伤害罪，这两者的危害结果都是对被害人人身健康的损害，往往都造成被害人轻伤或重伤的结果。因此，在司法实践中，往往容易造成混淆。区分二者的主要依据不是在行为的危害结果上，而是在犯罪的主观要件不同上，也即犯罪主体在实施犯罪时所具有的主观故意是不同的。故意杀人（未遂）虽然客观上只是造成了被害人人身健康的损害，未造成死亡的结果，但是其犯罪的主观心态却是具有非法剥夺他人生命的故意，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。而故意伤害罪，犯罪分子主观上仅有伤害他人身体健康的故意，而没有非法剥夺他人生命的故意。二者在主观上有本质的不同，从而影响处刑的不同。在实践中，行为人在犯罪时的故意一般很难查证，但其犯意表示仍能从犯罪人作案时使用的工具、打击的部位、力度和犯罪手段中展露出来。本案中被告人使用的犯罪工具是足以致命的八镑铁锤，对人体的危害程度较大，并且打击被害人致命部位----头部，从常人的认识，都应是明知铁锤打击他人头部会造成被害人死亡的后果；其在作案时扬言要打死被害人，作案后又拉断电闸，不让他人发现，说明其有积极追求被害人死亡的心理。综上，被告人犯罪的主观心理符合刑法关于故意杀人犯罪的主观构成要件。但是客观上本案被告人的犯罪行为并没有造成被害人死亡的后果，这一结果是出于行为人意志以外的原因造成的。故本案应定性为故意杀人罪（未遂）。
故意杀人犯罪的故意内容又分为直接故意和间接故意。二者的区别主要在于主观的内容不同，从认识因素和意志因素两方面分析，直接故意的认为因素是明知犯罪行为必然会造成危害社会的结果，意志因素是积极追求这种结果的发生。在直接故意杀人案件中，对于没有造成被害人死亡结果发生的这一情形，若是出于行为人意志以外的，则构成犯罪未遂。间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，意志因素是放任危害结果的发生，即对结果听之任之，发生可以、不发生也可以的态度，也就是说间接故意没有明确的犯罪目的，这两种犯罪结果均在行为人的意志之中。对于间接故意，若危害结果没有发生，就很难证实行为人对危害结果持放任态度，也就难以成立间接故意杀人，危害结果的实际发生是成立间接故意的必要条件。没有危害结果的发生，就不会成立间接故意杀人，故间接故意杀人不存在犯罪未遂形态。若犯罪结果必然出现，而行为人还决意实施，那么，就不存在放任，即不存在间接故意，而是直接故意。根据犯罪行为、主观动机和犯罪结果三方面的因素相互统一、相互影响、相互制约，主观动机决定了客观行为，客观行为是对主观动机的外在反映，从本案被告人犯罪时使用的作案工具、打击的部位、打击的力度等一系列客观行为分析反映出其主观心理是明知自己的行为必然造成被害人死亡的后果，其又实施了这一行为，其对造成被害人死亡后果的主观心理不可能存在放任的结果，而是积极追求。对于没有造成被害人死亡结果发生的这一情形，由于是出于行为 人意志以外的原因，构成犯罪未遂。
本案一审法院在判决中首先认定被告人持足以致命的铁锤打击被害人头部，并且在致被害人当场昏迷后，故意关闭照明电源，从而使他人不能及时对被害人施救，根据犯罪构成主客观相一致的原则来分析以上一审法院对事实的认定，不难看出该行为从主观上已完全符合刑法分则关于直接故意杀人罪的主观要件；从客观上，其也实施了犯罪行为，被告人的犯罪行为显系直接故意杀人。但随后一审判决却又认定被告人对被害人的生命持放任态度，这无疑符合了间接故意犯罪的主观动机中的意志因素。一审判决就被告人犯罪的主观故意认定中，出现了既认定是直接故意又认定是间接故意的结论，同时综合犯罪的结果由于被告人意志以外的原因，被害人并未死亡，故而判定本案应属故意杀人（未遂）犯罪。一审法院在对本案的定性上出现了前后矛盾，将两个不相融的主观心理叙述在一案当中，未甄别被告人的主观状态，导致在犯罪形态的认定上得出间接故意出现犯罪未遂状态的不当结论。
综上，终审判决处理时采用了第三种意见，纠正了一审法院论理的不足，依照《刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定将本案定性为直接故意杀人（未遂）罪判处死缓更为准确、适当。
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