【案情】2008年7月17日，原告张某在新疆库尔勒出差时，发现自己在某银行账户内的存款减少了38888元，原告随即向开户地警方报案，经侦查得知，2008年7月13日22点40分至23点53分有人用帝王之都会员储值卡分别在第一被告某银行分行营业部ATM机中从原告账户现支取款六次，共计10600元，被扣手续费108元。在第二被告某银行支行所属分理处ATM机中从原告账户转支20000元，取款四次8000元，合计28000元，被扣手续费180元。原告遂以因为被告的失误，给原告造成损失为由，起诉要求二被告返还存款38600元，手续费288元，共计38888元并承担本案诉讼费。被告对原告所诉称的款项认可，但认为此交易是通过柜员机完成的，没有证据可以证明此机器存在瑕疵。原告作为持卡人，是否将其卡内信息资料告之他人，而原告不能拿出证据来证明这是被告ATM机存在瑕疵造成的。基于以上观点，被告认为无论何种情况，不能证明此行为是被告造成的，被告不承担责任。
【裁判】
一、被告某银行分行营业部在本判决生效后给付原告张华平10708元（其中存款10600元，手续费106元）。二、被告某银行支行在本判决生效后给付原告张某28180元（其中存款28000元，手续费180元）。
【评析】
此案在审理时，形成了以下两种主要意见：
第一种意见认为：应当驳回原告的诉讼请求。因为造成原告损失的不是被告，而是他人，原告应当在公安机关破案后向犯罪嫌疑人主张（有外地法院就是以此为由驳回当事人的起诉），而且在本案中，原告不能证明被告设备存在瑕疵，也不能证明被告在原告的存款的丢失方面存在何种过错，故应驳回原告的诉讼请求。
第二种意见认为：应当支持原告的诉讼请求。因为原告存款在存入银行时就与被告形成储蓄存款合同关系，被告有义务保证原告的资金安全。银行设置ATM机作为收益人，银行有义务保证该设备技术的更新，防止犯罪的发生，银行明知存在技术的隐患，而放任结果的发生，故应赔偿被告丢失时款项。
笔者赞同第二种意见。
依照侵权法原理，原告的损失最终应由实施犯罪行为的犯罪分子承担，但第一种意见以破案后向犯罪嫌疑人主张权利为理由之一，驳回原告的诉讼请求显然无法律依据。（通常意义上的“先刑事后民事”也只是根据《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应中止诉讼，而不是据此驳回原告的诉讼请求。
退一步讲，此案在公安机关已立案侦查，是否应“先刑后民”而中止诉讼呢？此类案件犯罪分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时较长，若适用“先刑后民”，很可能导致出现刑事案件结不了、民事案件的审结也遥遥无期的局面，当事人的民事权益就得不到及时保护，这样有悖司法为民的理念。另外，最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，也早已提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。进一步讲，本案原告与被告是基于储蓄合同相关联，形成债权债务关系。第三人支取储户银行账户的现金或刷卡套现首先侵害的是银行的金融资金，是否犯罪以及如何追究责任的问题，是银行与第三人之间的问题，与本案争议的实质：储户现金被支取或刷卡套现是否视为被告对原告债权进行了清偿---银行与储户之间的问题无关。换句话讲，银行有权依法向不法分子追索，但以任何方式侵害银行财产权的犯罪事实的发生，均不能改变或终止银行与储户之间合法有效的储蓄合同关系，不能产生免除银行向储户还款义务的法律后果。因此，无须等到刑事案件审理完毕再对本案进行审理，所以并不符合民事诉讼法规定的“必须以另一案的审理结果为依据”的情形，当然也不能适用中止的规定。
第二种意见从储蓄合同纠纷角度处理，抓住了争议的本质。原告提交银行卡证明与银行存在储蓄合同关系，并且证明该数目款项不是本人支取，既已完成举证责任，那么，原告账户内存款的减少，就不能视为银行对原告的清偿，不能以此对抗储户的债权。被告认为存在原告告知他人自己资料信息致使存款丢失的可能，根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。故被告应举证证明该种可能，被告不能举证应承担举证不能的责任。作为专业性机构，银行设置自动取款机（ATM机），在追求交易便捷、效率，提高自身市场竞争力的同时，应有比储户更高的保障安全、防范风险的注意义务，应保证该设备技术的安全与完善，最大限度的保证交易安全，原告的存款被人通过技术手段盗取，充分说明被告的自动取款机从技术上尚无法充分保护储户的存款安全，存在技术缺陷，故被告应赔偿原告的损失。
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