前几日看到王成华的《“买真烟换假烟”：盗窃还是诈骗？》一文。文中介绍：2009年1月1日，张某来到王某的商店，称要买香烟送礼，如果别人不要，他就退给王某。王某同意，张某当即付给王某5000元取走了10条烟。张某走后将从商店买到的这100盒烟拆封，将盒内真烟取出，放进伪劣烟，并使用特殊技术将每盒烟重新封好。之后，张某又到王某的商店，称烟未送出去，要求退货。王某收回了张某交给的假烟，并依约定将5000元返还给张某，张某付给王某100元“手续费”。王成华作者认为，被害人王某给张某10条烟是正常交易行为，其间不产生错误认识的情形。张某的行为尽管与盗窃罪中的一般“调包”行为区别明显，但仍然是张某犯罪目的得以实现的关键，对张某非法获得真烟的行为应以盗窃罪定性。笔者阅后很受启发，但感觉意犹未尽，于是也想谈谈自己粗陋的看法，以求教于同仁。诈骗罪与欺诈型盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，两者在构成特征上有很多相近之处，在实践中一个案件里经常有秘密盗窃行为，又有诈骗行为，这也是本案产生分歧的原因。笔者认为，诈骗罪与欺诈型盗窃罪的主要区别在于：财物的取得是财产所有人或持有人的“自愿交付”，还是行为人通过自己的行为窃取而得。如果受害人虽然产生了认识错误，但并未因此而“自愿”处分财产，行为人的行为不构成诈骗罪。受害人“自愿”交付行为的有无是划定两罪的界限。所以正确理解和认定“自愿交付”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。对“自愿交付”的理解应把握以下两点：一是自愿交付是基于行为人的欺骗而认识错误；二是受害人具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思，这里并不要求必须具有转移所有权的意思，还包括保管、借用等。如在一些“调包”案中，顾客假意购买戒指等贵重物品，在挑选过程中趁店主不注意进行调换，然后借故不购买。此时，店主虽然受骗将物品自愿交付给顾客挑选，但这种交付只是让顾客挑选，并没有转移占有的意思，对财物的支配与控制仍然在店方，所以不构成诈骗罪。
本案中，张某以买烟送礼为由，骗取了王某信任，这时王某自愿交付了香烟，双方按市场价格进行了履行，王某并没有损失，张某也没有受益。接下来张某对香烟进行了调包，以事先达成的“如果别人不要，他就退给王某”协议，将香烟退还，王某误以为还是原来的香烟，就将香烟收回。张某以调包这种欺骗的手段，使王某对事实陷入了错误的认识，进而对已处分的财物误认为仍然继续占有，于是将烟款退给张某，对王某的这种行为可以界定为是对财物失去占有的消极不作为，亦可扩大解释为诈骗罪中的自愿交付行为，所以本案构成诈骗罪而非盗窃罪。
第1页 共1页 来源：陕西法院网