【案情】某县级国土资源局在2007年4月份至8月份期间，与某村签订了三份征用土地协议，协议约定共征用该村土地5.5亩，每亩土地补偿费用1万元，共计补偿该村5.5万元。时任该村村委会主任的夏某、该村二小组组长秦某参与了土地征用的现场勘界、说服教育群众等工作。同时，由夏某代表该村从国土局领回了5.5万元的土地补偿费。由于被征用土地属于该村二小组村民土地，夏某提出与该村二小组组长秦某将5.5万元予以私分，夏某分得3.5万元，秦某分得2万元。案发后，检察机关以职务侵占罪对夏某、秦某提起公诉。
【分歧】
本案的争议有二种意见：
第一种意见认为，夏某属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，其行为构成贪污罪；秦某不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不具有准国家工作人员身份，应以职务侵占罪论处。
第二种意见认为，夏某的行为构成贪污罪，由于夏某在共同犯罪中起主要作用，故对秦某亦应以贪污罪论处。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）要明确职务侵占罪与贪污罪的区别
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段非法占有公共财物的行为。从上述二罪概念中可以看出二罪的主要区别是犯罪主体有所不同。只有在共同犯罪中适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定时才会出现相互转化的情形。
（二）夏某的行为构成贪污罪。
根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第（四）项之规定，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事土地补偿费的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款之规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。本案中被告人夏某具有管理土地补偿款的职权，他是在协助基层人民政府从事土地征用补偿款费用的管理工作时将土地补偿款据为己有，无论从犯罪构成的各个方面分析，夏某的行为都构成贪污罪。
（三）秦某的行为应以贪污罪论处。
依照《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。小组长职责主要是负责组织本组村民对本村民小组集体所有的土地、企业和其他财产依法进行经营管理，办理本村民小组的公共事务和公益事业，执行村民会议、村民代表议事会和村民委员会的决议、决定。即使他有时协助基层人民政府从事救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍征兵等行政管理工作，在法律上亦不能认为他属于“其他依照法律从事公务的人员”。我国法律没有明确规定村民小组长的法律地位。本案中，秦某利用个人担任村民小组长的职务上的便利采用收入不入账手段，将集体财产据为己有，根据法释〔1999〕12号《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。但由于秦某侵占公款是与夏某共同犯罪所得，是利用夏某具有管理土地补偿款的职权而获得，夏某利用其职务和地位，提出犯意，进行具体策划、操作，在共同犯罪中其主要作用，系主犯。根据法释(2000)15号《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”之规定，秦某的行为应以贪污罪论处。
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