【要点提示】诉前离婚协议因未经婚姻登记机关登记，对离婚诉讼的双方当事人没有约束力。诉讼中，法院应当依法处理子女抚养、财产分割等事项。
【案例索引】
佛坪县人民法院（2008）佛民初字第44号（2008年9月4日）。
【案情】
原告张英，女，生于1974年5月，住佛坪县长角坝乡。
被告陈华，男，生于1973年2月，住址同原告。
原、被告1994年登记结婚，婚后生育两子，均未成年。共同生活期间，因双方性格不合，常为生活琐事争吵、打架，且相互猜疑对方有第三者。2008年3月，双方达成离婚协议。协议内容为：一、双方均同意离婚。二、长子随女方张英共同生活、次子随男方陈华共同生活，抚养费各自负担。三、砖混结构平房三间归女方张英、东风康明斯货车一辆归陈华；共同债务42000元，由张英偿还8000元、陈华偿还34000元。四、自留山及家庭承包土地双方各分得一半。双方在民政部门办理离婚登记时，因电脑出现故障，未能办成。之后，陈华对离婚协议中的财产分割、债务承担内容反悔，张英提起诉讼，要求与被告离婚，并按离婚协议分割财产、分担债务。
【审判】
审理中，法院查明，原、被告婚后一直与被告的父母共同生活，未曾分家析产，离婚协议中涉及的自留山、承包土地（经营权益）系家庭共有财产，离婚协议损害了被告父母的利益。并且，原、被告签订离婚协议后未在婚姻登记机关登记离婚，离婚协议未生效。经审判人员释明，原告撤诉。
【评析】
本案在审理过程中，形成两种分歧意见。第一种意见是：离婚协议中同意离婚、子女抚养的条款因涉及身份关系不适用合同法调整，分割自留山使用权、土地承包经营权条款损害了其他家庭成员的利益，上述条款均无约束力。其余财产分割、债务承担条款有效，法院裁判时应予以尊重。第二种意见是：原、被告签订离婚协议后没有在婚姻登记机关办理离婚登记，协议不生效。
笔者赞同第二种意见。理由是：离婚协议是一种附条件的合同，该条件是协议双方需在婚姻登记机关办理离婚登记，这也是登记离婚的前提。《婚姻登记条例》要求离婚协议必须采取书面形式，因此，离婚协议一般情况下在协议双方签字后即告成立，但是否生效取决于协议双方是否在婚姻登记机关登记离婚。如果协议双方依据离婚协议在婚姻登记机关办理了离婚登记，则离婚协议对双方当事人具有约束力，如果一方拒不履行协议，对方可向法院起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。该条规定中的财产分割条款或协议应限定于离婚登记后，因为在登记离婚之前，以上条款或协议是可以反悔的。但是，该类纠纷应当是一种特殊的合同纠纷。法院在处理该类纠纷时，合同法的有些规定应排除适用（如一方以协议显失公平为由要求变更或解除合同），原因是合同双方基于特定的身份关系，在分割财产时往往考虑感情等因素。
《中华人民共和国合同法》第二条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。在理解该条规定时，有的将离婚协议中离婚和子女抚养等确定为“身份关系”，将财产及债务处理确定为“财产关系”。将离婚协议中因“财产关系”而发生的纠纷适用合同法的规定处理。认为只要双方在离婚协议上签字，并且不存在欺诈、胁迫等合同法第五十二条规定的情形，离婚协议应当从签字成立时生效。这也是本案中第一种意见的理论依据。应当说，离婚协议是一种混合合同，将协议分为“财产关系”和“身份关系”有一定道理。但是，离婚纠纷是一种特殊的纠纷，男女双方在签订离婚协议时有的是基于一时激愤、有的考虑到子女监护权或探视权等，往往在财产分割、债务处理上做出让步。看似协商一致的财产分割协议也受到身份关系的影响。因此，鉴于这种影响关系，在认定离婚协议的效力上也应当“适用其他法律规定”较为妥当。从夫妻共有财产角度讲，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产属夫妻共同共有，在共同关系存续期间各共有人不能请求分割共有财产，未经登记离婚，共同关系未终止，离婚协议中财产分割及债务分担条款当然不生效。因此，以第二种意见的理由向当事人释明是正确的。（文中人名均为化名）
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