【问题提示】原告孙向阳是否是实际施工人以及主体是否适格？
【要点提示】
原告孙向阳以陕西凯盛公司的名义承揽工程，并以陕西凯盛公司劳务分包负责人的身份履行陕西凯盛公司与被告签订的劳务合同内容，孙向阳的行为应是职务行为，而不是本案的实际施工人，其主体不适格。
【案例索引】
一审案号：西安铁路运输法院（2009）西铁民初字第43号（2009年11月25日）
二审案号：西安铁路运输中级法院（2010）西铁中民终字第3号（2010年1月6日）
【案情】
原告孙向阳，男，1972年11月14日出生，住陕西省岐山县枣林镇贾家村组71号。
被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司第三工程处，住所地西安市自强东路西闸口。
代表人王利君，处长。
被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司，住所地西安市新城区金花北路25号。
法定代表人宋小利，董事长。
被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司中标承建大秦线4亿吨配套站场扩能改造工程后，原告孙向阳持凯盛公司给其开具的介绍信到被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司第三工程处下属大秦站改项目部联系工程基建，并向被告提供了凯盛公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、外部劳务队伍注册证申请表、安全生产许可证、资质证书以及凯盛公司的授权委托书，被告将大秦线K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m盖板箱涵接长工程交由凯盛公司进行施工。
原告孙向阳诉称被告将K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m盖板箱涵接长工程交给原告承包施工，并承诺按照原告实际完工工程量进行结算。口头约定后，原告立即组织人员、设备按照被告要求完成了施工任务，被告于2008年12月向原告出具了《已完工程数量结算清单》，对原告实际施工完成的工程量进行了确认。此后，原告多次要求被告进行工程结算，并支付应付款项，但被告以种种理由拒不结算，原告委托鉴定机构对已完工程进行了鉴定，扣除被告已支付的工程款后，被告仍欠原告工程款678 865元。请求法院判令被告支付原告工程款678 865元。
被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司第三工程处、中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司认为原告的主体不适格。2008年9月，被告大秦站改项目部是与陕西凯盛建筑工程有限公司签订K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m盖板箱涵的《劳务合同》，孙向阳只是凯盛公司的劳务负责人，具体负责盖板箱涵的施工。被告与孙向阳个人之间没有合同关系。并且，被告不欠凯盛公司的劳务费。该工程所用的材料均由被告大秦站改项目部采购，所用设备由被告下属项目部租赁，凯盛公司与被告之间是劳务分包关系。根据《劳务合同》约定，截止2008年12月，两个涵洞经结算工程费用为163 974元，材料丢失损失及工具损坏等应扣款29 326.88元，被告已付款179 685元，超付45 037.88元。
【审判】
西安铁路运输法院审理后认为，原告孙向阳持凯盛公司给其开具的介绍信到被告第三工程处下属大秦站改项目部联系工程基建，并向被告提供了凯盛公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、外部劳务队伍注册证申请表、安全生产许可证、资质证书以及凯盛公司的授权委托书，被告将大秦线K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m盖板箱涵接长工程交由凯盛公司进行施工。凯盛公司完成了大秦线K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m盖板箱涵接长工程，孙向阳以凯盛公司劳务负责人的身份在已完工程数量结算清单、材料超耗计算单、发电机检查维修费用清单、被告供应材料清单以及借款单上签字，原告孙向阳代表凯盛公司履行了凯盛公司与被告所签订的劳务合同内容，虽然原告孙向阳提供的证据证明凯盛公司与被告没有签订任何合同，但从原、被告双方提供的证据及法院依法调取的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，此劳务合同应为凯盛公司与被告所签，原告孙向阳也没有提供其他证据能够证明其与被告有何法律关系，因此，原告孙向阳是以凯盛公司的名义承揽工程，并以凯盛公司劳务分包方负责人的身份履行合同内容，原告孙向阳的行为是职务行为，根据合同相对性，作为合同相对一方的被告认为其与原告孙向阳个人之间没有任何法律关系，原告孙向阳主体不适格的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百四十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款的规定，裁定驳回原告孙向阳的起诉。
宣判后，被告中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司第三工程处、中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司未上诉，原告孙向阳以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由提起上诉。请求依法撤销西安铁路运输法院（2009）西铁民初字第43号民事裁定书。
本案在西安铁路运输中级法院审理中，上诉人孙向阳以继续寻找证据为由，于2010年1月6日申请撤回上诉。西安铁路运输中级法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十六条、第一百五十八条之规定，裁定准许上诉人孙向阳撤回上诉，各方均按原审裁定执行。
【评析】
本案的争议焦点是原告孙向阳的主体资格是否适格，他是不是本案的实际施工人的问题。案件在审理中存在两种观点，一种观点认为，原告孙向阳是实际施工人，与本案具有直接的利害关系，可以以原告的身份起诉。虽然孙向阳借用凯盛公司的资质承揽了工程，但是该工程是由孙向阳个人组织施工队，且完成了施工任务，并经被告（甲方）验收合格，被告（甲方）理应向孙向阳支付剩余工程款。另一种观点认为，在建设工程合同纠纷案件中，原告必须为合同一方当事人。虽然从原告提供的证据证明凯盛公司与被告没有签订任何合同，但从原、被告双方提供的证据及法院依法调取的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，原告是以凯盛公司名义承揽合同，并以凯盛公司劳务方负责人的身份履行合同内容，凯盛公司才是合同的一方当事人，故原告孙向阳不是实际施工人，其主体资格不适格，应当裁定驳回其起诉。笔者同意第二种观点。具体理由如下：
一、原告孙向阳不符合实际施工人的资格条件
1、实际施工人的定义
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中明确定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。①根据这一定义，笔者认为，实际施工人应包括以下五类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第四、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第五、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。
2、如何认定实际施工人
在司法实践中，由于建筑业属于劳动密集型行业，长期以来吸收了大量的农民工就业，如果施工人拿不到工程款，将影响到农民工工资的发放，严重损害农民工的利益，正确认定“实际施工人”为保障农民工权益提供了一条有效的救济途径。另一方面，因为认定实际施工人在施工合同纠纷中的地位及其享有的权利义务存在困难，部分当事人以“实际施工人”的身份提起恶意诉讼，破坏法律的稳定性，从而引起诉讼秩序的混乱。因此，正确认定实际施工人对审理相关的建设工程施工合同纠纷具有非常重要的意义。
笔者在查阅相关资料和进行总结的基础上认为，在审理相关案件时，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
本案中，从原、被告双方提供的证据及法院依法调取的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，原告孙向阳未与被告形成事实的权利义务关系，原告仅是以凯盛公司的名义承揽合同，并以凯盛公司劳务方负责人的身份履行合同内容，不符合实际施工人的条件，不是本案的实际施工人。
二、正确理解《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件
2004年10月25日最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是为了保护农民工合法利益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。②因此，在审判实践中，为了有力地保护农民工合法权益，应正确理解《解释》第26条的真实含义，一方面严格控制实际施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。另一方面对于因劳务分包、承揽等法律关系参与了建设工程施工的农民工，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。
首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。根据转包、分包合同相对性的相关规定，实际施工人在权益受到侵害时，应当首先向合同当事人、转包人、违法分包人主张权利，而不能直接起诉发包人。只有在实际施工人或转包人、分包人可以证明发包人存在欠付工程款的情况下，才能准许实际施工人、转包人、违法分包人追加发包人为被告的申请。
其次，实际施工人以发包人为被告的诉讼有严格的适用条件。一是只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。二是第一手承包合同和下手的所有转包合同必须无效。 在这样债权合同相对性弱化的情况下，发包人除对总承包人承担责任外，还应对合同外的第三人承担责任。
再次，发包人承担责任的范围仅限于欠付工程价款。如果发包人已将全部工程款支付给承包人，则不能支持实际施工人要求发包人支付工程款的请求。另外，如果实际施工人向发包人主张超过合同约定的高额不法利益，应判令不予支持。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷，赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，有利于对实际施工人利益的保护，有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。
本案中，根据原被告双方提供的相关证据，原告孙向阳只是凯盛公司的劳务负责人，原告与被告之间不具备合同关系，事实合同的相对方凯盛公司不存在下落不明、破产、资信状况恶化等导致其缺乏支付能力的原因，因此，原告孙向阳不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26条的适用条件，不能依法作为本案的实际施工人向被告追索工程款。
三、严格遵守合同相对性原则
合同相对性原则是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，除缔约当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。合同相对性原则源自债的相对性，是古典契约模式的一大特点，然而任何基本原则或者规则都具有一般性、概括性，不可能涵盖纷繁复杂的社会现实，有一般就必然有特殊。实际施工人可以提起以发包人为被告追索工程款的诉讼就是突破合同相对性的一种情况。但是，准许原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”即“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。③同时，合同相对性原则仍然是合同法的基础制度，这个基础地位是不可动摇的。因此，在审理相关纠纷时，为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，我们必须从严控制例外情形，不能任意扩大，也不应具有普遍适用的效力，必须严格遵守合同相对性原则。根据合同相对性原则，与发包人没有合同关系的个人不能直接向发包人主张民事权利，而只能向其上手主张权利。
以本案为例，根据查明的事实，原告孙向阳既没有与凯盛公司签订承包合同，也没有与被告签订合同，而是借用凯盛公司的资质承揽了被告承包的工程，并以凯盛公司劳务分包方负责人的身份履行凯盛公司与被告签订的劳务合同内容，原告孙向阳不是《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，根据合同相对性原则，原告孙向阳也未与被告形成事实上的权利义务关系，孙向阳的行为是代表凯盛公司的职务行为，其在本案中的主体不适格。
因此，法院依法驳回原告孙向阳的起诉是正确的。
【注释】
①最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004 年11月版，第218页。
②刘德全主编：《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社，2009 年1月版，第616页。
③最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》，法律出版社，2008年版，第81页。
第1页 共1页 来源：陕西法院网