【要点提示】我国《刑法》确定的“从旧兼从轻”原则，不仅适用于认定被告人是否构成犯罪，也适用于认定被告人是否具有法定的量刑情节。
【案例索引】
西乡县人民法院（2011）西刑初字第25号刑事判决书
【案情】
公诉机关西乡县人民检察院
被告人王宏，男，生于1991年，汉族，初中文化。因犯寻衅滋事罪于2008年9月被勉县人民法院判处有期徒刑八个月。2009年10月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被西乡县公安局刑事拘留，同月20日被取保候审，经西乡法院决定，于2011年4月14日被逮捕。现羁押于西乡县看守所。
被告人杜威，男，生于1988年，汉族，初中文化。因犯抢劫罪于2008年6月被西乡法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年6月17日被西乡县公安局抓获，次日被刑事拘留，2010年7月16日被取保候审，经西乡县人民法院决定，于2011年4月14日被逮捕。现羁押于西乡县看守所。
被告人王宏同穆峰的朋友有矛盾，于2009年9月28日和被告人杨民林一起打了穆峰，次日晚，王宏和穆峰约定：双方当晚24时在西乡县城樱桃沟观景平台（以下简称“观景平台”）一决高下。穆峰纠集7人、带上作案工具先到“观景平台”。杨民林、王宏纠集20多人、带上作案工具，乘坐数辆出租车浩浩荡荡开到达“观景平台”，两帮人马持械相遇，王宏、杨民林一伙一哄而上打伤穆峰等6人，杨民林安排同伙分三路撤离。经法医学鉴定：穆峰等2人的身体损伤程度为轻伤。
另查明，2007年11月3日，被告人杜威伙同赵峰敲诈出租车司机时，赵峰扇司机一耳光，杜威搜司机的裤兜。2008年6月13日，西乡县人民法院以犯抢劫罪判处被告人杜威有期徒刑1年，并处罚金1500元。2008年9月24日，被告人杨民林、王宏等人在勉县县城一歌城寻衅滋事，2009年4月8日，勉县人民法院以犯寻衅滋事罪判处被告人王宏有期徒刑8个月，刑期至2009年6月9日届满。2009年9月29日发生本起聚众斗殴案。
【审判】
西乡县人民法院经审理认为，被告人杨民林、王宏、杜威等人公然藐视国家法纪，在公共场所结伙持械斗殴，致他人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。西乡县人民检察院指控被告人杨民林、王宏、杜威所犯罪名成立，对被告人杨民林、王宏、杜威等人应予刑罚处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人杨民林起了组织、指挥作用，被告人王宏起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人杜威起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，被告人杨民林、王宏、杜威等人自愿认罪，均可酌情从轻处罚；因被告人王宏犯寻衅滋事罪、被告人杜威犯抢劫罪时均未年满18周岁，依照我国《刑法修正案（八）》第六条的规定，被告人王宏、杜威均不构成累犯。依照我国《刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款，我国《刑法修正案（八）》第六条的规定，判决：被告人王宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑4年零5个月；被告人杜威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑2年零9个月。
【评析】
本案争议的焦点：是否适用从旧兼从轻原则，被告人王宏、杜威的行为是否构成一般累犯，应否依法从重处罚。
要正确处理本案，必须弄明白这样几个法律概念：从旧兼从轻原则、一般累犯、特殊累犯。按照我国《刑法》第12条第1款的规定，从旧兼从轻原则是指在《刑法》的适用上，原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理；按照我国修正前的《刑法》第65条第1款的规定，一般累犯是指判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的特点是前罪和后罪都是一般刑事犯罪，或者前罪和后罪中有一罪是一般刑事犯罪；相对于一般累犯的是特殊累犯，按照我国《刑法》第66条的规定，犯危害国家安全罪的犯罪分子在刑罚执行或者赦免以后的任何时期内再犯危害国家安全罪的都以累犯论处。我国《刑法修正案（八）》对从旧兼从轻的原则没有作修正，但对一般累犯和特殊累犯均作了修正，将不满18周岁的人犯罪排除在一般累犯之外，恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪增加在特殊累犯之内，按照此规定，构成一般累犯的犯罪主体明显缩小，构成特殊累犯的犯罪主体明显增加。
针对王宏、杜威等九名被告人聚众斗殴一案，一种观点认为被告人杜威2007年犯抢劫罪被判刑，王宏2008年犯寻衅滋事罪被判刑，两人2009年又犯本案，依法应当构成一般累犯，依照修正前的《刑法》规定，依法应当从重处罚，虽然杜威2007年犯抢劫罪，王宏2008年犯寻衅滋事罪时均未年满18周岁，均系未成年人犯罪，但是《刑法修正案（八）》的实施时间为2011年5月1日，本案发生于2009年，应当适用当时的法律，所以对被告人王宏、杜威不适用《刑法修正案（八）》第六条的规定，不应当将两人排除在一般累犯之外，即本案不适应从旧兼从轻原则；另一种观点认为，本案适用从旧兼从轻原则，应当适用《刑法修正案（八）》第六条的规定，应当将两人排除在一般累犯之外，不应当对被告人王宏、杜威从重处罚，因为按照《刑法修正案（八）》第6条的规定，认定被告人王宏、杜威不构成一般累犯后，判处两被告人的刑罚相对要轻，按照从旧兼从轻原则，应当适用《刑法修正案（八）》第六条的规定。
笔者赞同第二种观点。因为《刑法修正案（八）》是我国《刑法》1997年修订以来最彻底的一次修正，这次修正不仅修正了《刑法》分则的相关规定，还首次对《刑法》总则作了修正，这次修正更加符合已经变化了的社会实际情况，进一步体现了宽严相济的刑事政策，其中对老年犯少年犯从轻判处是《刑法修正案（八）》最大的亮点之一，《刑法修正案（八）》关于未成年犯从宽处罚的规定，是在《刑法》相关规定的基础上又一次的锦上添花，进一步体现了我国《刑法》对未成年人犯罪强调教育、挽救、改造的精神。对未成年人的特殊保护是各国刑法的共同原则，将未成年实施的犯罪排除在累犯之外，正是这一原则的体现。未成年人犯罪重在预防而非打击，设立累犯制度的目的在于预防再次犯罪，但刑罚并非预防未成年人犯罪的唯一手段，也绝非最佳手段，预防未成年人犯罪是一个系统工程，科学治理未成年人犯罪，不仅要关注未成年人本身，还要考虑未成年人的成长环境，需要建立完善的法律制度，需要全社会参与，进行综合治理。将未成年人实施的犯罪排除在累犯之外，有利于节省司法资源，以最小的支出获取最大的社会效益。未成年人由于尚未成年，生理和心理均未成熟，将未成年实施的犯罪排除在累犯之外，可以更加全面、充分地保护未成年人的权益，进一步落实了宽严相济的刑事政策，将未成年人实施的犯罪排除在累犯之外，更好地体现了以教育挽救为主的方针，使他们能够更好地接受教育改造，便于他们以后顺利融入社会，成为服务社会的有用之才。所以依照我国《刑法》规定的从旧兼从轻原则，对被告人杜威、王宏适用《刑法修正案（八）》第六条的规定，认定被告人杜威、王宏不构成累犯，更加符合我国《刑法》确立的对未成年人实施特殊保护，体现了教育与惩罚相结合、对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。《最高人民法院关于＜刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》第三条规定，前罪实施犯罪时不满18周岁的，是否构成累犯，适用修正后的《刑法》第65条的规定，即是我国刑法从旧兼从轻原则的体现。
由于多方面的原因，该案宣判时，尚未见到最高法院的这个司法解释，在宣判以后的三四个月才见到这个司法解释，一方面证明该案的处理完全正确，另一方面也证明平常加强学习的重要性。
备注：为保护各未成年被告人，以上各被告人的姓名均系化名。
第1页 共1页 来源：陕西法院网