【重点提示】脱下不满十四周岁幼女的裤子，对其进行猥亵的行为，构成强奸罪还是猥亵儿童罪？
【案例索引】
长武县人民法院（2011）长刑初字第00012号刑事判决。
【案情】
2011年6月22日下午13时许，被告人赵某（男，1994年10月12日生）在长武县相公镇芋元发展服务中心某处遗弃的旧庄基门前，拦住去某小学上学的陈某（女， 2000年12月3日生），赵将陈拉抱进遗弃的旧庄基房内，脱下陈的裤子，欲奸淫时，由于陈某大声哭喊，赵便用对其进行猥亵后外逃。2011年8月5日赵某投案自首。
【审判】
本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑一年七个月，宣告缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
【分歧意见】
第一种意见认为，被告人赵某强行拉抱不满十四周岁的幼女陈某在房屋内，脱下裤子，进行猥亵行为，但并未进行实际的接触，故赵的行为符合猥亵儿童罪的构成要件。应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条定罪量刑。
第二种意见认为，被告人赵某明知被害人陈某为不满十四周岁的幼女，却采取拉抱的方式，脱下陈某裤子，欲与其发生关系的行为，已构成强奸罪，因被害人陈某大声哭喊而未能得逞，属于强奸未遂。被告人赵某系未成年人，投案自首，具有法定减轻、从轻的情节，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二十三条、第十七条第三款、第六十七条第一款之规定定罪量刑。
第三种意见认为，被告人赵某犯强奸罪未遂，犯猥亵儿童罪，数罪并罚。其理由为：被告人赵某明知被害人陈某为不满十四周岁的幼女，以奸淫为目的，采取拉抱的手段，脱下陈某的裤子，欲发生关系，其行为已构成强奸罪。因被害人陈某的反抗而未能得逞，属强奸未遂。在被告人赵某强奸未遂后，便采取猥亵被害人的行为，其行为构成猥亵儿童罪。以上两罪应予以并罚。
【评析】
本案的特别之处是被告人以强奸幼女的故意，实际实施了猥亵行为，故其所犯之罪是属于强奸罪未遂，还是猥亵儿童罪，是一罪还是数罪？
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、强奸罪和猥亵儿童罪的犯罪目的不同。前行为的犯罪目的在于奸淫不满十四周岁的幼女，即与其发生性关系；后犯罪行为的目的是为了通过猥亵儿童来满足、兴奋自己畸形、变态的性欲。本案中被告人赵某欲奸淫陈某时，由于陈的反抗而未能实现，赵某犯强奸罪的故意非常明确。
二、强奸罪和猥亵儿童罪的犯罪客体不同。强奸罪侵犯的是女性性的自由权利，猥亵儿童罪侵犯的是儿童的身心健康、人格权利。强奸罪的被告人在奸淫幼女行为的前后，实施了猥亵幼女的行为，属吸收犯，猥亵行为被强奸行为所吸收，应以吸收行为即强奸行为构成的强奸罪依法追究行为人的刑事责任。本案被告人赵某在奸淫被害人陈某中，因陈某大声哭喊反抗，强奸未遂，赵猥亵行为，被以强奸为目的强奸行为所吸收，故应以强奸罪定罪量刑。
三、法律规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论。由于不满十四周岁的幼女，一是认知能力弱；二是自我保护能力弱；三是反抗力弱。鉴于被侵害对象的上述特点，法律给予特别保护。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据以上法律规定，应给被告人赵某以强奸罪定罪量刑。
综上，依据被告人赵某的犯罪故意，犯罪行为的吸收以及法律的特别规定，被告人赵某以强奸未遂而定罪量刑是正确的。
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