近来，各地法院陆续受理了一些因账号、密码被盗用进行证券交易而遭受损失的投资者提出的损害赔偿诉讼。这类诉讼在我国是新的诉讼类型，法律没有专门的规定，司法实践也没有相应的经验和先例可供参考。本文拟对这种纠纷的法理进行初步探讨，并提出一些相应的实务对策。窃用交易引发案件的构成要件及案件性质
笔者认为，窃用他人账号、密码进行证券交易导致投资者损失的纠纷，应具备以下构成要件：受害人必须是在证券公司开户进行证券交易的个人或者法人投资者。如果不是，就不能成为此类纠纷的受害人，更不能成为此类案件的原告；加害行为通常是加害人盗用受害人的账号、密码买入或者卖出股票或其他证券，这种加害行为可以在证券公司的交易厅通过刷卡方式进行，也可以通过电话委托交易、操作证券公司计算机、通过网上交易等方式进行。加害行为原则上为积极的作为，但是在受害人对证券公司以没有履行安全保障义务为由提出的相关诉讼中，加害人的行为可能是消极的不作为行为；损害后果必须是受害人遭受了经济损失，主要指对高价买入的证券不得不低价卖出的差价损失和应当高价卖出但是被低价卖出的差价损失。此外，受害人为取得证据以及进行诉讼花费的合理费用也应算作损失；加害人的行为与受害人的损害之间应当有法律上认可的实际因果关系，如果受害人的损失不是由于加害人的窃用交易行为造成，而是由于其他原因造成，则加害人不承担民事责任；加害人实施加害行为时，须具有过错，而且通常是故意或者重大过失导致的加害行为。至于加害人出于何种动机进行窃用交易，不属于构成要件方面的问题。但是，受害人如果是针对证券公司提出赔偿请求，则只要提出表面证据证明其有过错即可。如提出证券公司交易系统存在重大不安全隐患，证券公司没有采取法律法规或者行业规范要求的保密措施等。
窃用交易致人损失的案件性质属于广义的民事侵权案件，这种案件在实质上是平等的民事主体之间的财产权益纠纷。但是，证券交易又属于典型的“商事行为”，投资者和证券公司都是商人，加害人无论是证券公司，还是其他人，都是在“商事领域”进行窃用交易而对另一个“商人”，即作为受害人的投资者进行的侵害。从这个意义上讲，窃用交易致人损害的案件应属于商事法领域的纠纷，由审理商事案件的审判庭负责审理比较合适。
窃用交易纠纷案中证券公司作被告的情况
在窃用交易纠纷案中，证券公司作为被告被起诉有三种情况：一是作为直接加害人被起诉，受害人要求证券公司对其窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任；二是作为雇主被起诉，受害人要求证券公司对其雇员的窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任；三是因违反安全保障义务被起诉，受害人要求证券公司对他人的窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任。
证券公司直接从事窃用交易行为，通常是证券公司的经理、操盘手或者其他从事操作或有权进行操作的人员盗用客户的姓名、账号和密码等进行交易，“为”客户买入或者卖出证券。这类窃用交易是证券公司自己的行为或者是经证券公司授权的行为，并且没有得到客户的事先授权或者事后追认。从某种意义上说，这类似于民法中规定的无权代理。证券公司直接从事窃用交易的，应当承担相应的民事责任。
在实践中，还有可能出现的情况是证券公司对其雇员进行的窃用交易行为承担赔偿责任。虽然证券公司没有指使其雇员进行窃用交易，但是雇员利用其从工作中得知的客户账号、密码等信息进行了窃用交易，“为”客户买入或者卖出证券，给客户造成了损失。雇员的这种窃用交易行为，对于证券公司而言，类似于表见代理——尽管他事实上没有代表证券公司进行窃用交易的代理权，但是这种行为足以使客户相信其具有代理权，是代理证券公司进行的窃用交易。证券公司应当对雇员进行的此类窃用交易承担民事责任。当然，证券公司在承担这一责任之后，享有对雇员的追偿权。
尽管证券公司及其雇员都没有进行窃用交易，但证券公司也可能因为疏于履行安全保障义务而承担第三人窃用交易导致客户损失的赔偿责任。
在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务称为安全保障义务。安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害。一般说来，避免损害的义务通常以加害人与受害人或危险源之间的近因关系为前提。
安全保障义务主要出现在一些交易关系或者准交易关系的当事人之间。在这些关系中，一方当事人对对方的人身、财产安全负有保障安全的义务。比如，银行营业场所应当配备一定的保安人员；旅店对旅客的人身安全负有保障义务等。安全保障义务应当作为法定义务对待。违反安全保障义务造成损害的，当事人承担的是侵权责任而不是违约责任。
证券公司对其客户承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对客户人身和财产安全的保护，如配备保安人员，防止抢劫发生；提示客户对自己的账号、密码保密不被他人窃用；采用适当的办法对刷卡台进行隔离；保存合理期间完整、准确的交易记录等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取客户的账号、密码进行窃用交易造成客户损失的，证券公司应承担相应的责任。
在证券公司违反安全保障义务的情况下，笔者认为，证券公司应当承担补充责任，即在无法找到真正的加害人或者真正的加害人无力承担赔偿责任时，证券公司才承担责任。证券公司承担补充责任后，取得对直接加害人的代位追偿权。此外，因证券公司的过错是推定的，所以，它也可以提供证据证明自己履行了安全保障义务，而拒绝承担赔偿责任。
窃用交易纠纷案中直接加害人、证券公司的责任
窃用交易发生于证券公司以外的第三人窃用客户账号、密码，“为”客户非法买入或者卖出证券的情形时，加害人可能是同一证券公司的客户，也可能是受害人的同事、亲属等。加害人进行窃用交易可能出于各种动机，如报复、嫉妒，甚至是出于好奇。但无论动机如何，直接加害人的主观方面都应当具有过错，而且通常是故意或者重大过失类型的过错。此外，受害人遭受损失以及窃用交易行为与损失之间的因果关系是直接加害人承担赔偿责任的要件。
受害人对直接加害人的加害行为进行举证时往往需要得到证券公司的配合，需要证券公司提供相关的交易记录。证券公司不提供导致受害人举证失败的，受害人可以以证券公司违反安全保障义务为由对其提出损害赔偿请求。
如果证券公司或者其工作人员许可直接加害人窃用受害人的账号、密码等买卖证券造成受害人损失的，证券公司与直接加害人的行为属于共同侵权行为，应当承担连带责任。
窃用纠纷案中被告的赔偿范围
窃用交易赔偿范围的确定是司法实践中比较困难的问题。笔者在此提出如下规则供参考：赔偿全部实际损失；原则上不赔偿间接损失；原则上不赔偿精神损失；进行诉讼的合理费用可以主张赔偿，包括调查、鉴定、旅差、交通以及律师服务费等。之所以对赔偿范围作出比较严格的限定，而且原则上不支持间接损失和精神损害，是考虑到窃用交易毕竟发生在商事领域，受害人对这类损失的预见性和承受能力应当高于一般公民。
如果窃用交易是非法买入，实际损失的计算公式是：
实际损失=（窃用交易的买入价格-合理卖出时间的价格）×交易的股票（或者其他证券）的数量。
合理卖出时间的价格是指提起诉讼后法院认可的卖出时间的价格、加害人认可的卖出时间的价格，或者是交易上认可的合理卖出时间的价格。
如果窃用交易是非法卖出，实际损失的计算公式是：
实际损失=（合理卖出时间的价格-窃用交易的卖出价格）×交易的股票（或者其他证券）的数量。
这里的合理卖出时间的价格应当是受害人发现或者应当发现被窃用交易后的一段较短的时间内该证券的市场价格，如若干个交易日的平均收盘价格，或者交易上认可的合理卖出时间的价格。由于证券价格变动不羁的性质，价格确定可以以当日的平均价格或者若干交易日的平均价格作为依据。
还需要指出的是，如果交易是得到受害人委托授权或者事后追认的，即使发生损害，也不构成侵权民事责任。如果受害人对于自己的账号、密码的保密有疏忽，则应当根据其过错的大小减少赔偿的数额直至免除赔偿。
鉴于证券交易是一种时间性要求很强的商事活动，建议对此类案件适用比较短的诉讼时效制度。（编辑：梁菁菁）
第1页 共1页 来源：北京法院网