广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）粤高法民二终字第27号
上诉人(原审被告)：佛山市南海区景元房地产有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇沙涌村。营业执照注册号：企作粤南总副字第001659号。
法定代表人：冯永祥，该公司董事长。
委托代理人：魏剑鸿，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人：莫君仪，广东南天明律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司佛山南海支行。住所地：广东省佛山市南海区桂城街道南海大道南105号。营业执照注册号：（分）4406051000279。
负责人：陈学侬，该行行长。
委托代理人：陈岳、崔绮健，均系中国工商银行股份有限公司佛山分行员工。
上诉人佛山市南海区景元房地产有限公司（以下简称景元公司）与被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山南海支行（以下简称南海工行）借款合同纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2009)佛中法民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月28日受理后，依法组成由审判员羊琴担任审判长，代理审判员郑捷夫、代理审判员纪红玲参加的合议庭对本案进行了审理，书记员陈敏担任记录。本案现已审理终结。
2007年7月25日，南海工行向佛山市禅城区人民法院提起诉讼称：2005年11月8日，景元公司与南海工行签订一份《流动资金借款合同》，约定景元公司向南海工行借款790万元。为担保上述借款，景元公司于2004年12月23日与南海工行签订2004年南抵字第73号《最高额抵押合同》，约定景元公司以其名下的土地为景元公司向南海工行的借款提供抵押担保，并办理了登记。合同签订后，南海工行如约向景元公司发放了上述贷款。但借款期限届满后，景元公司仍未向南海工行归还全部借款本息。根据双方借款合同的约定，景元公司应承担偿还借款本息的责任。同时，根据担保法的相关规定，南海工行对景元公司提供的抵押物享有优先受偿权。为此，南海工行请求法院判决：一、景元公司归还借款本金790万元及至实际清偿日止的利息；二、南海工行对景元公司提供的抵押物享有优先受偿权；三、本案的诉讼费用由景元公司负担。
禅城区人民法院于2008年1月16日作出（2007）佛禅法民二初字第1285号民事调解书。其后，佛山市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2009年5月11日作出（2009）佛中法立民监字第12号民事裁定，提审该案。2009年6月24日，佛山市中级人民法院作出（2009）佛中法民提字第46号民事裁定：一、撤销禅城区人民法院（2007）佛禅法民二初字第1285号民事调解书；二、本案由佛山市中级人民法院审理。佛山市中级人民法院一审期间，景元公司答辩称：(一)本案审理程序错误。1、景元公司至今没有收到本案及其余二十七件案的民事起诉状，无法进行实体答辩。2、佛山市中级人民法院审理本系列案，没有法律依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第210条规定，“人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，如果认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。南海工行向禅城区法院起诉的五十三件案，违反地域管辖和级别管辖规定，不符合我国民事诉讼法第一百零八条第（四）项规定，应当依法裁定驳回其起诉，而不应当裁定直接由佛山市中级人民法院审理。 (二)景元公司已偿还二十八份合同项下的部分借款本息。该系列案涉及二十八份借款合同。其中中期借款合同一份，编号为2005年南中字1号；其他二十七份为短期借款合同。景元公司已偿还2005年南中字1号中期借款合同项下本金48916005元，2006年南短字46号短期借款合同项下本金250031.99元。景元公司已清偿2005年南中字1号中期借款合同2008年6月20日前的利息；已清偿其余二十七份短期借款合同2008年8月20日前的利息。(三)南海工行没有理由在目前收回全部贷款。南海工行所起诉的五十三件案所涉及的贷款，都是通过债务重组方式将广东五元企业集团有限公司及其关联企业的借款转移给景元公司的。在2004年11月17日南海工行与各方签订的《广东五元企业集团有限公司及其关联企业债务重组协议书》（以下简称《债务重组协议》）第八条约定，南海工行“按销售回笼资金的一定比例逐步收回贷款，在‘绿琴花城’项目的销售达到80%前，全额收回本协议书所涉及的34230万元贷款本息。”到目前，“绿琴花城”项目开发约为18%，销售约为5%。按上述协议约定，南海工行没有理由收回全部贷款本息，只能按比例回收。景元公司会按照《债务重组协议》约定，在“绿琴花城”项目销售达到80%时，全额付清全部贷款本息。
佛山市中级人民法院经审理查明：南海工行与广东五元企业集团有限公司及其关联企业存在债权债务关系。2004年11月17日，广东五元企业集团有限公司作为甲方、佛山市南海二建五原建筑工程有限公司作为乙方、佛山市南海区新鼎科技有限公司作为丙方、景元公司作为丁方及南海工行作为戊方签订《债务重组协议》，约定广东五元企业集团有限公司及其关联企业所欠南海工行部分债务转移予景元公司，另外，该协议第八条约定：“……‘绿琴花城’项目的建设资金、销（预）售收入及其他经营收入只能在戊方（南海工行）的专用帐户结算，接受南海工行监管，保证资金专款专用，南海工作有权制止景元公司挪用资金的行为，并按销售回笼资金的一定比例逐步收回贷款，在‘绿琴花城’项目的销售达到80%前，全额收回本协议书所涉及的34230万元贷款本息……”
2005年11月18日，景元公司与南海工行签订2005年南短字35号《流动资金借款合同》，约定景元公司向南海工行借款790万元，借款用途为“用于偿还2002年南短字第570号合同项下借款人所欠债务”；借款期间为2005年11月18日至2006年11月10日；月利率为5.58‰，合同履行中如遇中国人民银行调整借款利率并应适用于合同项下借款时，南海工行无需通知景元公司即有权依规定按调整后的借款利率和方式计算；对逾期借款南海工行有权在合同载明的贷款利率水平上加收30%。
2004年12月23日，南海工行作为甲方与景元公司作为乙方签订2004年南抵字73号《最高额抵押合同》，约定“为了确保2004年12月23日至2007年12月20日期间佛山市南海区景元房地产有限公司在14730万元最高债权余额内与甲方签订的所有借款合同项下的义务得到切实履行，乙方愿意提供抵押担保。”抵押物为南府国用（2005）第特050014号土地使用权的全部，抵押金额为12303万元；南府国用（2004）第特050066号土地使用权的全部，抵押金额为1052万元；南府国用（2004）第特050064号土地使用权中的30555.41㎡，抵押金额为1375万元。其后，双方办理了抵押登记。2006年6月27日，南海工行与景元公司签订《变更协议书》，约定将上述《最高额抵押合同》中的债权发生期间由“2004年12月23日至2007年12月20日”变更为“2004年12月23日至2009年12月20日”，最高债权余额由“14730万元”变更为“33230万元”，抵押物的抵押金额分别变更为：27755万元，2372万元及3103万元。其后，双方就该变更办理了登记。佛山市国土资源局分别出具佛国土资南他项（2006）第0259号、佛国土资南他项（2006）第0258号及佛国土资南他项（2006）第0282号《土地他项权利证明书》。
佛山市中级人民法院另查明：南海工行原名称为“中国工商银行佛山南海支行”，后变更为现名称“中国工商银行股份有限公司佛山南海支行”。
佛山市中级人民法院又查明：除本案借款合同关系外，南海工行与景元公司之间尚有二十七份借款合同（详情见原审判决书附表）。在庭审期间，南海工行及景元公司均表示涉诉抵押物不存在其他权利人。
佛山市中级人民法院再查明：在一审庭审结束后，南海工行向佛山市中级人民法院提交景元公司欠贷款本息清单，确认包括本案在内的二十八份《流动资金借款合同》，2005年南中字1号合同至2008年6月20日前的利息已结清，其余二十七份合同至2008年8月20日前的利息已结清。南海工行该陈述与景元公司在庭审期间就结息情况的答辩意见一致。
佛山市中级人民法院经审理认为：南海工行与景元公司于2005年、2006年间签订了包括本案《流动资金借款合同》在内的二十八份借款合同。现南海工行请求景元公司偿还借款本息，故本案为借款合同纠纷。根据《流动资金借款合同》及《债务重组协议》的反映，本案债务实际为案外人广东五元企业集团有限公司欠南海工行的借款经债务转移而来。但新债务人景元公司与债权人南海工行重新签订了《流动资金借款合同》以确定双方的权利义务关系，该“债务重组”行为对本案借款关系的法律性质并无影响。《流动资金借款合同》为双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方根据合同的约定享有权利并承担义务。(一)关于本案债务金额的确定。双方均确认为790万元，对此应予确认。南海工行对景元公司抗辩主张的2008年8月20日前利息已结清的陈述亦在一审开庭后核实确认，故景元公司应自2008年8月21日起向南海工行计付利息。按照合同的约定，借款利率按中国人民银行规定的基准利率进行调整，逾期利率则在贷款利率水平上加收50%计算。至于景元公司抗辩认为根据《债务重组协议》第八条的约定，因“绿琴花城”项目销售未达80%，其向南海工行还款的条件未成就。由于该合同条款实际仅为双方对南海工行收回借款本息最后期限的预期，“绿琴花城项目销售达80%前”是对景元公司履行债务最后期限的约束，而非对南海工行行使请求权的限制。而且，包括本案在内的二十八笔借款均已逾期，景元公司仍未履行还本付息的合同义务，其行为已构成违约，南海工行因此请求其偿还借款本息合法有理。景元公司应向南海工行偿还借款本金790万元及自2008年8月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮50%计算的利息。(二)关于南海工行所享有的抵押权问题。南海工行于2004年12月23日与景元公司签订《最高额抵押合同》，约定由景元公司提供三地块的使用权为借款作抵押担保，其后，双方又签订《变更协议书》。该《最高额抵押合同》及《变更协议书》均为双方当事人真实意思表示一致的结果，内容合法，担保亦已办理抵押登记，另外，双方当事人均表示两份协议所涉及的抵押物不存在其他权利人，故该两份协议及抵押担保行为真实有效。《变更协议书》将《最高额抵押合同》的部分内容予以变更，因而，按该两份协议的内容，确定双方的抵押担保内容为：最高借款本金余额为33230万元，债权发生期间为2004年12月23日至2009年12月20日，抵押物及抵押金额分别为佛国土资南他项（2006）第0259号《土地他项权利证明书》项下土地使用权27755万元、佛国土资南他项（2006）第0258号《土地他项权利证明书》项下土地使用权2372万元及佛国土资南他项（2006）第0282号《土地他项权利证明书》项下土地使用权3103万元。因包括本案借款在内的二十七份借款合同（附表第2－28号所列合同）项下借款均发生于上述最高额抵押担保债权发生期间内，故抵押权人南海工行就其该二十七份借款合同项下总债权余额，对上述三抵押物分别在其抵押金额范围内享有优先受偿权。(三)关于本案的审理程序问题。本案诉讼是根据（2009）佛中法民提字第46号民事裁定的裁决结果开展，该民事裁定已发生法律效力，应作为确定当事人权利义务及人民法院诉讼程序的依据。佛山市中级人民法院据此一并审理南海工行原分别起诉的两个案件程序合法。本案是在禅城区法院两份民事调解书被撤销后移送至佛山市中级人民法院审理的，本案是禅城区法院审理程序的延续，而非全新诉讼程序的开始。禅城区法院在受理包括本案在内的系列案件时已将南海工行的民事起诉状副本送达予景元公司，南海工行在案件移送本院后亦未提出新的诉讼请求或事实与理由，其主张与原禅城区法院审理阶段一致，因此，重新送达起诉状副本予景元公司并无必要。另外，佛山市中级人民法院在受理本案后已向景元公司送达了应诉通知书及举证通知书等应诉材料，依法给予了景元公司答辩期，景元公司认为本院剥夺了其答辩的权利与事实不符。综上，佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第五十九条之规定，作出如下一审判决：(一)佛山市南海景元房地产有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司佛山南海支行偿还借款本金790万元及利息（自2008年8月21日起至本判决确定之付款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮50%计算）；(二)中国工商银行股份有限公司佛山南海支行就判决附表第2至28项所列案件民事判决第一项确定的债权，对佛山市南海景元房地产有限公司提供的佛国土资南他项（2006）第0259号《土地他项权利证明书》项下土地使用权在27755万元范围内，佛国土资南他项（2006）第0258号《土地他项权利证明书》项下土地使用权在2372万元范围内及佛国土资南他项（2006）第0282号《土地他项权利证明书》项下土地使用权在3103万元范围内享有优先受偿权；(三)驳回中国工商银行股份有限公司佛山南海支行的其他诉讼请求。案件受理费68339元，财产保全费5000元，合共73339元，由佛山市南海区景元房地产有限公司负担。
景元公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原判，驳回被上诉人起诉或者驳回被上诉人诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：(一)原审审理程序违法。依照民诉法规定，起诉必须符合的条件之一是案件属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，如认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。禅城区法院对本案无管辖权，佛山市中级人民法院在撤销禅城区法院调解书的同时裁定由佛山市中级人民法院直接审理，有违程序法规定。原审法院没有依法送达起诉状副本，剥夺了上诉人答辩的权利。(二)本案还款条件尚未成就，原审法院作出要求上诉人还款的判决，属于认定事实与适用法律错误。《债务重组协议》将广东五原集团有限公司及其关联企业34230万元借款转移给上诉人。在《债务重组协议》的基础上，上诉人与被上诉人签订了包括本案合同在内的28份借款合同。因此，28份借款合同是《债务重组协议》的延伸，上诉人与被上诉人在28份借款合同中的权利义务关系应受《债务重组协议》条款约束。《债务重组协议》第八条约定，被上诉人“按销售回笼资金的一定比例逐步收回贷款，在‘绿琴花城’项目的销售达到80%前，全额收回本协议书所涉及的34230万元贷款本息。”到目前，“绿琴花城”项目开发约为18%，销售约为5%。按上述协议约定，被上诉人收回全部借款的条件尚未成就，其没有理由收回全部贷款本息，只能按比例回收。
针对景元公司的上诉请求及理由，南海工行答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，景元公司上诉状中提到的原提审裁定中“本案由本院审理”表述，应当理解为“本案移交本院审理”，所以佛山中院这样处理并无不当；第二，关于送达的问题，本案在佛山中院一审时，案情不同的地方在于景元公司在调解后又清偿了4000多万，上诉人景元公司作为还款人显然是知道这个事实的，这种情况下并不会影响到景元公司的诉权，没有造成景元公司所称的剥夺其答辩权利的后果；第三，关于还款条件的问题，被上诉人是以上诉人违反借款合同约定没有履行还款义务为由提起诉讼，本案确为借款合同纠纷，合同签订的时间是在债务重组协议之后，借款合同对双方的权利义务作了明确约定，因此由此借款发生的双方的权利义务应以借款合同为准，双方应该按照借款合同的约定来履行。被上诉人说涉案的项目“绿琴花城”早在04年已经开始销售，至今已有5年时间都没什么进展，足以证明上诉方也没有按照债务重组协议的约定还款，按照债务重组协议第十四条、第十五条的约定，被上诉方也完全可以依照借款合同对上诉方主张还款，如果依上诉方的主张，销售进度一天达不到80%，被上诉方岂不是一天不能受偿，显然不合法理。第四，景元公司的两个股东发生了纠纷目前处于仲裁阶段，而且据闻仲裁中有一条即是解散景元公司，因此景元公司的前景堪忧，目前上诉人的“绿琴花城”已停工，而上诉方作为涉案借款对应的唯一债务人，应依法履行还款义务，所以我方起诉请求对方还款应受法律保护，一审判决是正确的应当维持。
本院经审理，对佛山市中级人民法院查明的事实予以确认。
二审法庭调查过程中，双方当事人均确认对原审法院判决确定的应还借款本息数额以及抵押情况并无异议。
本院认为：南海工行以包括本案《流动资金借款合同》在内的28份借款合同提起包括本案在内的53起诉讼，要求景元公司按照该28份借款合同的约定偿还借款本息，故包括本案在内的53宗案件为借款合同纠纷。根据《流动资金借款合同》及《债务重组协议》的反映，本案债务为案外人广东五元企业集团有限公司欠南海工行的借款经债务转移而来。但新债务人景元公司与债权人南海工行重新签订了《流动资金借款合同》以确定双方的权利义务关系，该“债务重组”行为对本案借款关系的法律性质并无影响。《流动资金借款合同》为双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方应当根据合同的约定享有权利并承担义务。二审法庭调查过程中，景元公司和南海工行均表示对原审判决确定的应当清偿借款本息的数额以及抵押情况并无异议，本院对此亦予以确认。根据景元公司和南海工行的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题有两个：一是原审法院的审理程序是否合法。二是本案还款条件是否成就。
关于原审法院的审理程序问题。关于管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。包括本案在内的28宗案件不论是在南海区人民法院起诉还是在禅城区人民法院起诉，佛山市中级人民法院作为其共同的上级法院，均可以依职权决定自行审理该案，故佛山市中级人民法院裁定自行审理该28宗案件并无不当。关于送达，由于人民法院送达起诉状副本的目的在于使被告知悉原告的诉讼请求，为被告答辩提供依据。禅城区法院在受理包括本案在内的系列案件时已将南海工行的民事起诉状副本送达予景元公司，南海工行在案件移送佛山市中级人民法院后亦未提出新的诉讼请求或事实与理由，景元公司对南海工行的诉讼请求已经知悉。此外，佛山市中级人民法院在受理案件后已向景元公司送达了应诉通知书及举证通知书等应诉材料，依法给予了景元公司答辩期。故尽管佛山市中级人民法院在原审程序中未送达起诉状副本，但并未影响到景元公司诉权的行使，不足以成为对本案驳回起诉、驳回诉讼请求的理由。
关于本案还款条件是否成就的问题。尽管《债务重组协议》第八条约定，在“绿琴花城”项目的销售达80%前，全额收回本协议书所涉及的34230万元贷款本息。但由于包括本案在内的28份借款合同均签订于《债务重组协议》之后，在借款合同并无除外约定的情况下，该28份借款合同对借款期限的约定应当视为双方对还款期限的最终、确定的意思表示，并应当作为还款期限是否届满的最终依据。根据本案查明事实，28笔借款均已逾期，故包括本案在内的28份借款合同的还款条件均已成就。景元公司关于本案借款条件尚未成就的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序基本合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68339元由佛山市南海区景元房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 琴
代理审判员 郑捷夫
代理审判员 纪红玲
二○一○年一月二十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 陈 敏