辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00026号
上诉人（原审原告）李某甲，男，1948年3月5日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
委托代理人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。
委托代理人李恒，男，1981年5月3日，汉族，工人，现住辽宁省葫芦岛市连山区。
上诉人（原审被告）宋夺，男，1990年3月13日出生，汉族，无业，现住辽宁省凌海市。
委托代理人郑登宁，锦州七星法律服务所法律工作者。
上诉人李某甲与上诉人宋夺因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2014）凌海右民初字第01419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李庚华的委托代理人宋佳月、李恒、上诉人宋夺的委托代理人郑登宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告李某甲系金城博大维康药店工作人员，每月工资人民币1500元。2014年4月23日10时许，被告宋夺从金城博大维康药店屋顶沿药房搭建的外置楼梯走下来。原告发现后进行制止，双方对骂，被告致原告倒地，原告腰部受伤。原告李某甲当日被送往凌海市人民医院治疗19天，被诊断为腰部外伤、腰椎滑脱症、腰椎椎管狭窄症，二级护理。2014年5月12日原告转到辽宁医学院附属第一医院手术并住院治疗17天，被诊断为腰椎滑脱症，马尾综合症，一级护理1天，二级护理16天。本案审理过程中，经原告申请本院委托锦州中心医院法医司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定。2014年11月25日，该所出具司法鉴定意见书，李某甲腰部损伤伤残程度为X级。李某甲本案中的经济损失合计人民币132654.57元，其中医疗费77934.71元，伤残赔偿金35809.2元，一级护理费用为233.33元，二级护理费用为4083.33元，误工费10500元，伙食补助费1800元，轮椅费980元，交通费400元，鉴定费914元。
原审认为，根据法律规定，民事侵权的构成要件包括损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观过错四个要件。本案中，原告李某甲与被告宋夺发生纠纷，被告存在主观上的过错，其有上前殴打原告的举动，并致原告李某甲倒地受伤，原告受伤的事实与被告行为之间存在直接因果关系，故被告行为构成侵权，应当承担侵权责任。原告因伤致X级伤残，被告应给付一定数额的精神损害抚慰金，按照本地区的人均消费水平和收入状况及伤残程度，以给付人民币5000元为宜。根据法律规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于原告未理性约束自己的言行对本案的起因亦负有过错及原告自身状况，被告宋夺承担原告合理经济损失的60%，即人民币82592.74元｛（原告经济损失人民币132654.57元＋精神损害抚慰金人民币5000元）×60%｝。故原告要求被告宋夺赔偿人民币82592.74元的诉讼请求，予以支持；原告诉讼请求中的不合理部分，不予支持；被告关于原告的损伤与被告无关的观点，因未能提供证据予以证明，无法支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、二十二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋夺于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李某甲人民币82592.74元；二、驳回原告李庚华的其它诉讼请求。案件受理费人民币1234元，由原告李某甲承担人民币521元，由被告宋夺承担人民币713元。
宣判后，上诉人李某甲、上诉人宋夺不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人李某甲请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判；判令宋夺承担本案上诉费。依据的事实与理由：1、一审法院判决宋夺只承担60%赔偿责任，缺乏事实依据，没有法律依据。2、精神抚慰金的确定应为7500元不应是5000元。3、评残等级是在因果分析基础上评定为X级（伤情实为构成Y级），X级伤残赔偿金宋夺依法应承担全额，不能再以伤残赔偿金的60%确定赔偿数额。
宋夺对上诉人李某甲的答辩称，由于没有证据能够证实宋夺对李某甲存在加害行为，故请求二审法院驳回李某甲的上诉请求。精神抚慰金李某甲起诉状就请求5000元不是7500元。
上诉人宋夺的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人宋夺无侵权责任或发回重审；由李某甲负担一、二审诉讼费用。依据的事实与理由：1、一审认定宋夺构成侵权，事实不清，证据不足，公安机关没有对该行为进行过处罚，故不能认定有侵权行为。2、一审认定赔偿数额存在瑕疵，证据不足。一审未查清77934.71元医疗费中哪些是治疗与本案相关部分的支出数额，本案缺失医疗费合理支出鉴定，要求对医疗费鉴定。3、锦州中心医院的《司法鉴定意见书》存在严重错误，申请重新鉴定。4、一审责任划分比例不当，宋夺承担60%主要责任不妥。
李某甲对上诉人宋夺的答辩称，公安机关没有对宋夺加害行为进行处罚，不能说明他就没有实施过侵权行为。关于数额存在瑕疵的问题，原审法院判决医药费、误工费、护理费包括交通费都是依据事实与国家标准确定的，符合法律规定。关于对医疗费用鉴定的问题，一审时宋夺对李庚华所用的药品及产生的费用表示认可，且明确表示放弃鉴定请求，二审时再提鉴定，不符合法律规定，我们不同意。关于伤残重新鉴定的问题，李某甲的伤残鉴定机构是法院委托，一审宋夺没有对鉴定结果提出异议，二审又提出没有法律依据。关于责任比例划分的问题，我们认为加害行为是宋夺造成的，造成的经济损失应由宋夺承担全部责任。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受到侵害，侵权人应当承担侵权责任，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于上诉人李某甲提出应由上诉人宋夺承担全部责任的主张，在此次纠纷中李某甲未理性约束自己的言行，导致纠纷结果的发生亦负有过错，原审判决确认的责任划分比例并无不当，故本院对该项主张不予支持。
关于上诉人李某甲提出精神抚慰金应为7500元不应是5000元的主张。本院认为，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人的请求，应给予相应的赔偿。上诉人李某甲向原审法院主张了5000元的精神损害赔偿金，已经得到了原审法院的保护，二审时又向本院提出7500元的主张，超出原审时的诉讼请求数额，且不能得到对方的认可，故对该项主张本院不予调整。
关于上诉人李某甲对伤残赔偿金不应该再以60%确定赔偿数额的主张。本院认为，此次伤残鉴定程序合法，经由具有鉴定资质的主体做出，其鉴定意见具有合法性，确定为X级残是在考虑李某甲原体质基础上做出的综合性意见，具有合理性。原审法院按鉴定结论依事件发生时责任大小确定责任比例承担并无不当，故对该主张本院不予支持。
关于上诉人宋夺提出不构成侵权的主张。上诉人宋夺与上诉人李某甲有互相口角的过程，上诉人宋夺承认有向前去打李庚华的行为，出现了李某甲倒地腰椎滑脱的结果，该结果的发生与宋夺的行为之间存在因果关系，故原审法院认定宋夺存在侵权行为
并无不当，对上诉人宋夺的该项主张本院不予以支持。
关于上诉人宋夺对一审认定赔偿数额存在瑕疵，证据不足，未查清77934.71元医疗费中哪些是治疗与本案相关部分的支出数额，本案缺失医疗费合理支出鉴定，要求对医疗费鉴定的主张。本院认为，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用及误工减少的收入，应该得到赔偿。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用，赔偿义务人应当予以赔偿。原审法院认定李某甲住院期间发生的各项医疗费用及误工费、护理费、伤残赔偿金等证据充分，相关证据通过合法程序质证、认证，本院予以认定。本院审理时对原审未提交的相关证据进行了补充质证、认证，被上诉人宋夺对相关证据的合法性、真实性无异议。关于对医疗费合理性支出鉴定的主张，本院认为，对鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应该对该事实承担举证不能的后果。上诉人宋夺在一审举证期限内对医疗费用的问题未提出异议，也未提出鉴定申请，应该视为对该项权利的放弃，二审时提出对该部分费用合理性支出鉴定的申请，本院从公平原则出发，对该项主张不予支持。
关于上诉人宋夺对锦州中心医院的《司法鉴定意见书》存在严重错误，申请重新鉴定的主张。本院认为，申请鉴定是当事人的一项权利。重新鉴定申请，必须符合法律规定的鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经质证不能作为证据使用等情形。上诉人宋夺在诉讼时提交了重新鉴定申请，但未提供证据证明原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对上诉人的此项请求不予支持。
关于上诉人宋夺对一审责任比例划分不当，宋夺承担60%主要责任不妥的主张。本院认为，侵权人故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人宋夺的行为，已造成李某甲跌倒腰椎滑脱的结果发生，原审法院认定上诉人宋夺承担主要责任并无不当，又考虑到上诉人李某甲在该次纠纷中亦有过错，加之李庚华体质状况综合考虑由上诉人宋夺承担60%的责任符合法律规定，故对上诉人宋夺的此项主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1234元，由上诉人李庚华负担612元，由上诉人宋夺负担612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王敬敬