安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00081号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金玉山，男，1976年12月2日出生，汉族，住天津市武清区。2012年4月17日因涉嫌犯职务侵占罪被怀远县公安局刑事拘留，同年5月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人朱明勇，北京市中关律师事务所律师。
辩护人毛立新，北京市尚权律师事务所律师。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人金玉山犯非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪一案，于2013年1月29日作出（2012）怀刑初字第00533号刑事判决。原审被告人金玉山不服，提出上诉。本院于2013年10月14日作出（2013）蚌刑终字第00053号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，怀远县人民检察院变更起诉，指控原审被告人金玉山犯非国家工作人员受贿罪。怀远县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2013年12月31日作出（2013）怀刑初字第00446号刑事判决。原审被告人金玉山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员崔林出庭履行职务。上诉人金玉山及其辩护人朱明勇、毛立新到庭参加诉讼。本案在审理期间，本院先后报经安徽省高级人民法院和最高人民法院批准，分别延长审理期限两个月和三个月。本案现已审理终结。
原判认定：2011年7月初，被告人金玉山和朱某、焦某三人合作筹备安徽省昊锐新能源科技有限公司（以下简称“昊锐公司”），并商定了公司名称、公司注册资本、各自出资额、所占股权比例、任职等事宜。随后公司选址设立在怀远县工业园区，由被告人金玉山具体负责昊锐公司的前期筹备工作及原材料、设备采购等业务。筹备期间，被告人金玉山联系温州隆美尔光伏科技有限公司（以下简称“隆美尔公司”）的股东印某，并告知印某，朱某准备投资光伏产业，需要购买涂布机设备，提出介绍昊锐公司购买隆美尔公司涂布机设备，每购买一套设备要给他50万元好处费，印某方同意。为此，被告人金玉山介绍朱某与印某相识，带朱某到隆美尔公司考察，以促成昊锐公司购买隆美尔公司的设备。不久，朱某与印某洽谈购买隆美尔公司涂布机设备等事宜，因昊锐公司尚未进行工商登记，朱某以安徽银锐玻璃机械有限公司（以下简称“银锐公司”，朱某系该公司法定代表人）的名义于2011年7月15日和隆美尔公司签订购买两台涂布复合机及配套设备合同，总价款790万元。合同签订后，金玉山、朱某、焦某三人商定，合同首付款395万元，由金玉山和朱某、焦某分别向隆美尔公司汇款100万元、245万元、50万元，后朱某和焦某按约向隆美尔公司汇款，金玉山没有汇款。此后，由于朱某提出昊锐公司需增加资本至5000万元，焦某退出筹备昊锐公司。为了继续筹备公司，2011年8月4日，朱某遂与顾广明发起成立安徽昊锐光伏新能源科技有限公司（以下简称“昊锐光伏公司”），上述购买的两台涂布复合机及配套设备由昊锐光伏公司实际使用。在合同履行过程中，被告人金玉山多次向隆美尔公司索要100万元回扣，至2011年10月28日，被告人金玉山收受隆美尔公司回扣100万元。
原判认为，被告人金玉山在昊锐公司筹备过程中，利用其负责采购设备的工作之便，违反国家规定，非法收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第六十四条之规定，判决：一、被告人金玉山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年；二、对被告人金玉山非法收受的100万元回扣，予以追缴，上缴国库。
上诉人金玉山上诉及其辩护人辩护提出：1、本案程序严重违法，怀远县司法机关对本案无管辖权。2、金玉山归案前遭到绑架、殴打，归案后公安机关2012年4月16日对金玉山所作的两份讯问笔录，一审法院没有启动非法证据排除程序，程序违法。3、证人在一审未到庭接受质证；辩护人出示的有关金玉山无罪的证据一审法院不仅没有采信，更没有作出说明。4、昊锐光伏公司2011年7月5日发起人决议、昊锐光伏公司2011年11月20日对金玉山的任命书系朱某伪造；证人朱某、李某证言系伪证，证人吴某甲、金某、印某、董某证言不可信。5、向隆美尔公司购买设备的是银锐公司或昊锐光伏公司，两公司与金玉山毫无关系，金玉山不具备犯非国家工作人员受贿罪的主体资格；金玉山没有参与购买设备，隆美尔公司付给苏州浩天新能源材料有限公司（以下简称“浩天公司”）的100万元是信息费，性质是居间介绍费。故金玉山的行为不构成非国家工作人员受贿罪，应宣告无罪。
为支持以上意见，辩护人庭前提供并当庭出示了如下证据：
第一组证据：1、金玉山的归案经过；2、金玉山的驾驶员彭大举的举报材料；3、金玉山在看守所同监室人员的证明；4、银锐公司副总经理梅健书写的绑架计划书。辩护人认为，上述证据证实金玉山在被扭送至公安机关前被梅健等人绑架、殴打。
第二组证据：1、昊锐光伏公司的2011年7月5日发起人决议；2、昊锐光伏公司2011年11月20日对金玉山的任命书；3、昊锐光伏公司营业执照。辩护人认为，上述证据证实朱某作伪证，诬告陷害金玉山。
第三组证据：1、昊锐光伏公司2011年8月4日企业名称预先核准通知书；2、怀远县公安机关2012年4月16日对顾广明询问笔录；3、昊锐光伏公司2013年8月3日关于公司注册股权变更事宜说明；4、朱某、金玉山2013年3月18日的合作协议。辩护人认为，上述证据证实昊锐光伏公司系朱某、顾广明发起成立，所谓顾广明代金玉山出资，纯属捏造。
第四组证据：证人吴某乙2013年9月18日的证言。辩护人认为，该证据证实涉案的100万元系隆美尔公司支付给浩天公司的信息费，而不是给金玉山个人的回扣款。
另外，辩护人当庭提供了关于昊锐光伏公司使用印章问题的三份说明、证人张某的证言及浩天公司的情况说明、昊锐光伏公司股权转让的证明文件及金玉山与朱某之间的手机短信内容等证据。
出庭检察员提出，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
对于辩护人当庭出示的证据，检察员认为，吴某乙证言不具有真实性；金玉山和朱某联系的手机短信可以证明，金玉山在受让昊锐光伏公司股权之前，与朱某及昊锐光伏公司有密切的联系。出庭检察员对辩护人当庭出示的其他证据不予质证。
经审理查明：
2011年上半年，上诉人金玉山向其朋友焦某表示，自己在苏州幸福新能源有限公司任职总经理，负责生产太阳能背板，但做的不开心，准备在外面做一些事。后金玉山通过焦某介绍认识了银锐公司法定代表人朱某，金玉山向朱某介绍太阳能背板的生产和市场前景，使朱某产生了投资太阳能背板行业的想法。随后三人开始着手公司筹建工作，并口头约定原材料和设备采购等由金玉山负责与供应方联系。2011年7月，朱某、金玉山、焦某签订了共同出资成立昊锐公司的合作协议。协议约定，公司注册地在怀远县，注册资金1000万元，其中朱某、金玉山、焦某分别占48%、40%、12%的股份，并分别担任董事长、总经理和监事。
在设备采购过程中，上诉人金玉山向隆美尔公司董某、印某提出，其介绍朱某购买该公司生产的太阳能背板涂布复合机及配套设备，价格由隆美尔公司定，介绍成功后隆美尔公司每套给其50万元“介绍费”，董某、印某表示同意。金玉山随后带领朱某到隆美尔公司考察，隆美尔公司向朱某报价每套设备价格为400余万元。
由于昊锐公司处于筹建阶段，无公司印章和独立账户，朱某与金玉山、焦某商定，以银锐公司名义与隆美尔公司签订生产设备委托制造合同。2011年7月15日合同签订，约定银锐公司以总价790万元向隆美尔公司购买两台涂布复合机及配套设备，银锐公司于合同签订后先付总价款的50%计395万元给隆美尔公司。合同签订后，朱某与金玉山、焦某又协商，合作人各自应汇一部分资金到银锐公司账户，作为昊锐公司的前期筹建费用，金玉山不同意。经再次协商，三人分别把首付款直接给付隆美尔公司。2011年8月2日和4日，朱某、焦某分别按约定汇给隆美尔公司245万元和50万元，但金玉山的100万元没有实际给付。金玉山嘱咐印某、董某一旦朱某问起此事就称其100万元已给付。
2011年8月初，朱某提出昊锐公司需增加注册资本至5000万元，焦某因资金短缺退出合作，金玉山也退出，昊锐公司没有成立。2011年8月4日，朱某又与顾广明发起成立昊锐光伏公司，注册资本为2200万元。原以银锐公司名义购买的两台涂布复合机及配套设备均由昊锐光伏公司实际使用，涉案的生产设备委托制造合同由银锐公司、昊锐光伏公司与隆美尔公司继续履行。金玉山多次向隆美尔公司索要双方以前约定的100万元回扣款，2011年10月26日至28日，隆美尔公司根据金玉山的要求将该100万元转至金玉山提供的其亲属刘某的个人账户，后该款又转入金玉山妻子孙瑷华个人的银行卡账户。
2011年10月17日，隆美尔公司按朱某要求将焦某的50万元货款退还给焦某。2012年4月16日下午，昊锐光伏公司员工将金玉山扭送至怀远县公安局。
上述事实有以下证据予以证实：
1、《生产设备委托制造合同》、费用支付单、银行汇款凭单、回执、结算业务申请书证实：2011年8月2日和4日，朱某、焦某分别按约定汇给隆美尔公司245万元和50万元。
2、焦某提交的网络流水信息查询单、退款函、昊锐公司章程证实：隆美尔公司2011年10月17日把焦某的50万元汇款退还。
3、隆美尔公司转账单、刘某的银行账户个人交易明细清单、综合应用系统打印单、资金往来结算清单、领款凭证、银行存款分户明细账清单证实：隆美尔公司2011年10月26日至28日分20次把100万元汇到了刘某个人账户，后全部被转至孙瑷华个人银行卡账户。
4、证人朱某（银锐公司、昊锐光伏公司法定代表人）证言证实：2011年5月，焦某介绍我认识金玉山，金玉山带我到苏州幸福新能源科技有限公司看了太阳能光伏背板生产线，不断在我面前介绍这个项目多么好，讲他在幸福公司做的不开心，准备在外面做一些事。看到他手里有技术，而且有大量市场，我们就和他商量合作投资生产太阳能背板。大约7月份签订了合作协议，决定成立昊锐公司，注册资金1000万。我任董事长，占48%股份；金玉山任总经理，占40%股份，焦某任监事，占12%股份。公司章程是我传给焦某的，内容与协议一致。后来因为要提高注册资金，焦某退出。2011年6月开始，让金玉山负责昊锐公司的筹建、原材料和设备的采购。因为金玉山在行业内时间很长，情况熟悉，每次采购都是他和别的公司谈好了我去买。时间不长，金玉山告诉我涂布机设备已和隆美尔公司谈好了，带我去隆美尔公司看过后，隆美尔公司的董某、印某到我公司和我签了协议。合同签订后按约应付款395万，我对金玉山、焦某说既然我们合作，你们必须拿一部分资金到银锐公司作为昊锐公司的筹建费用。他们商量后和我说将各自的款项直接汇到隆美尔公司作采购涂布机的款项，我同意了，所以我只给隆美尔公司245万，董某和印某讲金玉山和焦某分别给了100万和50万。
5、证人焦某证言证实：我在常熟工作认识了金玉山，金玉山讲他在幸福公司做的不愉快，如有可能在外面做一些事。这样我就介绍金玉山和朱某认识。经我们三人一起商谈，决定合作投资生产太阳能背板。大约2011年7月，我们三人在银锐公司办公室签了一份合作协议。协议约定的公司名称为昊锐公司，注册资金1000万元。朱某任董事长，占48%股份；金玉山任总经理，占40%股份；我任监事，占12%股份。7月20日，朱某通过邮箱给我发了一份公司章程，上面也写了成立公司的具体事宜，基本内容和协议差不多。然后开始公司成立的准备工作。涂布机设备是金玉山与隆美尔公司的董某、印某谈好后，才介绍我、朱某和董某、印某认识并签订购买设备协议。因为要付定金，公司当时没成立，没账户，朱某讲为了在一起合作，要求我和金玉山都拿一部分钱汇到银锐公司。金玉山和我讲可以拿出一部分钱，但要汇到隆美尔公司去购买设备。我就于2011年8月给隆美尔公司汇50万元，金玉山讲也汇了100万元，但不知道实际可汇。2011年8月初，金玉山通知我到怀远进行工商注册，并提醒我公司章程有变动，注意点。我去怀远发现章程做了变动，并且朱某提出投资1000万太少，要增资到5000万，我考虑没有这么多钱投入，就主动撤了出来。2011年10月17日，印某把50万元汇还给我了。
6、证人印某（隆美尔公司股东）证言证实：大约2011年6月中下旬，金玉山和我联系说安徽有个老板要投资生产太阳能背板，可能需要我们的设备，邀请我到蚌埠看一下。于是我和金玉山、焦某一起到蚌埠，当时金玉山介绍焦某是他朋友，没有介绍名字。第二天，金玉山对我讲已和投资老板谈过了，这个老板对太阳能行业不熟，需要等一段时间。2011年7月，金玉山对我讲，他在原来的公司与老板关系不好，准备不干了，到朱某的企业去，朱某准备投资光伏行业，需要涂布机设备，他给我介绍成功，需要给他每套50万元的介绍费，价格方面让我们自己定。我和董某商量后一起到常熟见了金玉山，确定由他介绍我们把设备卖给朱某，成功后每套给他50万元介绍费。金玉山又带朱某到隆美尔公司了解设备情况，当时我们报价400多万，朱某讲考虑一下。过了几天，我与董某带合同到银锐公司与朱某签的。当时昊锐公司没有成立，朱某以银锐公司名义和我签的合同。签合同前，我和董某与朱某、梅健谈的，朱某买了两套，共计价款790万元。合同签订后，约定先付款50%计395万元，朱某从银锐公司汇245万元，剩下的让金玉山和焦某给。焦某跟我联系讲他们三人是合作关系，朱某要求他和金玉山分别拿50万和100万先汇到银锐公司，金玉山不同意，讲直接汇给我们做设备定金，待新公司成立后，相关合作资金他们再汇给朱某，这些定金再还给他们。我向金玉山问这100万元的事，金玉山讲我们应该给他的100万元就不给了，如果朱某问起，就说他已汇了。朱某将设备款汇给我们后，我对朱某讲金玉山和焦某的钱都给了，其实只有焦某给了50万。这时，金玉山开始催要100万，讲他对朱某有很大影响力，朱某不懂，他处于主导位置，不给他我们就做不成生意。2011年9月，金玉山通过邮件发给我一个别人账户，讲钱打到这个账户上。我们考虑不给他，怕不要我们设备，也怕他以后讲我们的设备不行，找我们麻烦，所以在2011年10月26日至28日，董某将100万汇给金玉山提供的刘某账户。这事朱某、焦某不知道。开始金玉山和我讲对方投资的老板对这个行业不懂，都是委托他具体办事，包括采购设备。后来金玉山和我讲过他和朱某之间是合作关系，但不清楚具体是股东还是朱某聘请他，签合同时朱某通过电话和他进行了沟通。
7、证人董某（隆美尔公司股东）证言证实：2011年7月，金玉山与印某联系说昊锐公司要购买涂布机，已和昊锐公司老板讲好了，但要求昊锐公司每购买一套设备必须给他50万元的回扣。我和印某算了一下除给金玉山的回扣还有利润，就同意了。之后，金玉山带朱某来我公司考察，我和印某到银锐公司与朱某签订了昊锐公司购销两套涂布机的合同，总金额790万元。现朱某已付了711万元，还欠79万元。合同签订后，金玉山打电话催要100万元的回扣，并讲他负责朱某公司的筹备工作，如果不给100万元回扣，就可能不要我们的设备。我被催急了，就让人在2011年10月26日至28日分20次把100万元的回扣汇给了金玉山提供的刘某账户，开户行是中国农业银行廊坊分行。
8、证人刘某（金玉山妻子孙瑷华的妹夫）证言证实：其在中国农业银行廊坊分行账户是金玉山借其身份证开的，讲用于做买卖。
9、证人吴某甲（原银锐公司总经理助理、昊锐光伏公司总经理助理）证言证实：2011年朱某通过焦某认识金玉山，他们三人一起商谈准备投资生产太阳能背板，还一起签了一份协议，朱某任董事长，金玉山任总经理。之后筹备昊锐公司，设备、原材料采购都是金玉山与厂家谈好后，再和朱某讲与厂家接触。涂布机等是金玉山联系后购买的。
10、证人李某（原银锐公司职员、昊锐光伏公司采购部负责人）证言证实：焦某向朱某推荐太阳能光伏背板项目，朱总很感兴趣。2011年5月，我跟朱总到常熟，听说去找焦某、金玉山谈太阳能背板项目的事。有一个礼拜样子，我和朱总、梅总（梅健）又到常熟和焦某、金玉山初步谈了合作意向，说是三方投资成立公司生产太阳能背板，又过一段时间签初步合作协议，8月时焦某退出。
11、上诉人金玉山2012年4月16日供述：2011年6月通过焦某在常熟认识朱某，我们在一起商谈准备成立昊锐公司，大约7月份签订的合作协议，准备成立公司，注册资金1000万，我占40%，朱某占48%，焦某占12%。之后就开始筹建昊锐公司。因为我在这个行业中做的时间长，比较熟悉，朱某不熟悉，所以在筹建过程中公司需要的原料和设备都是我来联系，联系好后再让朱某、焦某一起谈。背板生产设备我联系的是温州隆美尔公司。记得朱某要我拿100万、焦某拿50万打到设备厂家隆美尔公司，我答应考虑。8月准备公司注册，我让焦某具体办。因为注册资金变了、公司章程变了，昊锐公司没有注册成功。
针对上诉人金玉山的上诉理由、辩护人的辩护意见以及二审检察员的出庭意见，根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人及其辩护人提出怀远县司法机关不具有管辖权的意见。经查，上诉人金玉山作为筹备成立昊锐公司的合作人，在负责公司成立前期的设备和原材料采购工作中，非法索要设备供应方100万元回扣款。虽然上诉人金玉山户籍地在天津市，收受款项的地点在河北省，但其主体身份是负责筹备成立昊锐公司的合作人，其行为侵害的对象是拟成立的昊锐公司，合作人约定该公司申请注册地是安徽省怀远县，故其主要犯罪行为发生地是安徽省怀远县。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的犯罪地管辖原则，安徽省怀远县司法机关对本案具有管辖权。故上诉人及其辩护人的该项意见，本院不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出对怀远县公安机关2012年4月16日讯问上诉人的两份笔录进行非法证据排除的意见。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百零三条规定，“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”经查，上诉人及其辩护人在一审法院审理过程中，未提出非法证据排除申请，在二审期间提供的相关线索或材料的形成时间均在一审审理结束前，故本案上诉人及其辩护人二审中提出的非法证据排除申请不符合上述法律规定，本院决定不启动非法证据排除程序，依法当庭驳回辩护人的申请并无不当。对上诉人的该两份供述笔录，本院审查认为，侦查机关讯问程序合法，供述内容亦有证人证言相印证，具有合法性、真实性，并与本案具有关联性，依法应作为本案的定案根据。
关于上诉人及其辩护人提出本案的证人与本案存在利害关系，其证言不具备真实性、没有证据效力的意见。经查，本案的证人证言均系侦查机关依法询问取得，且证人证言与上诉人某证人焦某的证言有网络流水信息查询单、退款函、昊锐公司章程等书证在卷佐证，证人印某的证言有证人董某证言、隆美尔公司转账单等书证在卷佐证，证人刘某的证言有银行账户个人交易明细清单、综合应用系统打印单、资金往来结算清单、领款凭证、银行存款分户明细账清单等书证在卷佐证。上述证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，本院依法予以确认。
关于辩护人当庭提交证据的采信问题。本院审查认为，金玉山到案经过具有合法性、真实性，并与本案有关联性；证人张某的证言仅能证实其本人帮董某推销设备有介绍费，但后期并没有推销成功，证实的内容与本案无关联性；浩天公司出具的情况说明，既不属于书证，也不属于证人证言，且无其他证据予以印证；对证人吴某乙的证言，经查，金玉山供述自己是采购涂布机的联系人，该供述得到证人朱某、焦某、印某、董某及其他相关证人证言的印证，印某和董某同时证实100万元是金玉山索要的，后期金玉山借用刘某身份证办理银行卡，让隆美尔公司把钱汇到该账户，然后再转到其妻银行卡账户，吴某乙的证言与上述证据之间存在矛盾，且无其他证据予以印证；金玉山到案前遭绑架和殴打的证据与认定金玉山是否犯非国家工作人员受贿罪无关联性；昊锐光伏公司有关工商登记资料、发起人决议、任命书等证据均与本案无关联性。综上，对辩护人提交的金玉山到案经过本院依法予以确认，其他证据依法均不能作为本案的定案依据。
关于上诉人金玉山及其辩护人提出上诉人不构成非国家工作人员受贿罪的意见。首先，从金玉山的主体资格来看，经查，金玉山与朱某、焦某三人签订合作成立昊锐公司协议，并口头约定筹备事项的分工，三人均为筹备成立昊锐公司的合作人。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》关于刑法第一百六十三条“其他单位”的规定，上诉人金玉山具备本罪中“其他单位”工作人员的特征，符合非国家工作人员受贿罪的主体资格。其次，从金玉山的客观行为来看，经查，购买涂布复合机是经金玉山联系后由朱某出面签订的合同，由于昊锐公司在筹备阶段没有刻制筹备组或公司的临时印章，便以银锐公司名义与隆美尔公司签订合同。合同签订后，朱某要求焦某、金玉山作为合作人向隆美尔公司付款以及焦某向隆美尔公司汇款50万元等事实，足以说明当时三人的行为是在履行成立昊锐公司的合作协议，金玉山及其辩护人提出合作协议没有履行与事实不符。在合作协议履行过程中，金玉山履行了其前期联系采购设备的义务，在联系采购设备的过程中向设备供应商索取回扣款，并要求设备供应商以回扣款冲抵其应给付的首付货款，在筹备的公司不能成立后又多次索要并收受回扣款，故其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
本院认为，上诉人金玉山与他人合作成立公司，在公司筹建过程中，以筹备人员的身份，利用联系采购原材料和设备的职务便利，非法收受设备供应商回扣款100万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐传佳
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一四年八月二十一日
书记员 季 灿