陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00030号
上诉人（原审被告）：汉川机床集团有限公司，住所地：汉中市汉台区宗营镇。
法定代表人：丁光平，该公司董事长。
委托代理人：郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托代理人：王志刚，该公司基建项目部负责人。
被上诉人（原审原告）：汉中市建筑工程总公司，住所地：汉中市汉台区劳动西路22号。
法定代表人：丁永忠，该公司经理。
委托代理人：许期烈，陕西兴振业律师事务所律师。
委托代理人：韩江，陕西至正律师事务所律师。
上诉人汉川机床集团有限公司因与被上诉人汉中市建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2012）汉中民初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉川机床集团有限公司委托代理人郭连庆、王志刚，被上诉人汉中市建筑工程总公司委托代理人许期烈、韩江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年9月27日，汉中市建筑工程总公司（以下简称汉建公司）与汉川机床集团有限公司（以下简称汉川公司）签订《建设工程施工合同》，该合同组成的文件包括：1、本合同协议书，2、《本合同通用条款》，3、《本合同专用条款》，4、标准、规范及有关技术文件，5、图纸。该合同约定：由汉建公司（承包人）承建汉川公司（发包人）位于陕西省汉中市汉台区铺镇镇金坝村汉川机床集团有限公司大型数控机床制造基地建设项目中的工程内容：标段一：21510平方米全钢结构连跨厂房、露天货场、综合站房和油化库。根据该《合同通用条款》第8-1-（4）约定，由汉川公司办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地等手续。根据该《合同通用条款》第23条约定，土建采用定额计价法，按陕西省99定额及相关配套文件计价，合同工程价款在约定后任何人不得擅自改变；该《合同通用条款》第24条约定，工程量按设计图纸核实实际完工量。《合同专用条款》第13-1中约定本合同价款采用定额计价法。《合同专用条款》第13-3中约定贷款利息、养老保险统筹费、四项保险费暂不考虑。《合同专用条款》第14条约定，工程无预付款。《合同专用条款》第15-1约定，工程进度款按阶段支付，钢结构厂房地基完成按阶段工程量经验收合格后，支付完工程量80%工程款（基础桩批量至少50个桩基），钢结构厂房柱基基础、地梁完工后，经验收合格后支付完工程量80%工程款（工程量可以按单跨厂房工程量为单位），钢结构厂房地面工程量完成50%后，支付完工程量80%工程款（工程量可以按单跨厂房工程量为单位），工程完工后经验收合格，支付剩余工程量的80%工程款，其余工程款待工程竣工后扣除质量保证金一次支付。合同签订后，按照合同约定，汉建公司进入施工现场施工。2009年8月31日，经相关部门组织验收，汉川机床集团大型数控机床制造基地建设项目标段一地基与基础分部验收合格，后又经其他相关部门组织验收，汉建公司所承建项目均属合格工程。2010年5月10日，双方自愿签订《甩项协议》约定，汉建公司同意在2010年5月1日起停止进行后续工程项目施工，所遗留的工程量以及已完工工程返修工作由汉川公司另行安排交由其他施工队进行施工，返工维修费由汉建公司承担。甩项工程范围：1、P轴至N轴连廊的所有工程量；2、30轴以外龙门吊基础内砼面层；3、Rφ轴交1轴至17轴外道路以及给排水工程未完工程量；4、30轴以外地面未完工程量；5、喷漆区二次灌浆及抹面。已完工程出现质量问题需要返修时，由汉建公司、汉川公司、审计、监理四方现场确定维修工程量，所发生费用由汉建公司支出。未完工程量中由汉川公司供应汉建公司的主材，汉建公司移交给后续施工单位。已完工程出现返修时，由后续施工单位提出，经汉建公司和汉川公司及现场监理和审计进行现场签证作为结算依据。《甩项协议》签订后，汉建公司撤离了施工现场，现汉川公司已对汉建公司所建项目进行了接受和实际使用。2011年1月14日前，汉川公司对汉建公司所报的工程量进行九次审定后认定汉建公司所建土建工程总价款为38339567.08元，在发包方审查承建方所报取费表中对该合同约定的贷款利息、养老保险统筹费、四项保险费等暂不考虑中的养老保险统筹费审核认定，对四项保险费基本认定，对贷款利息未予认定。2011年1月14日，双方确认汉建公司所承建工程项目总造价为38339567.08元，截止2011年1月27日，汉川公司支付汉建公司工程款30559644.45元，下欠工程款为7779922.63元。2011年12月22日和12月30日，汉川公司又两次给付汉建公司工程款100万元，2012年8月6日，汉建公司转让给汉中万目仪电有限责任公司债权50万元，2012年9月19日，汉川公司又支付给汉建公司工程款50万元。至此，汉川公司共计下欠汉建公司工程款5779922.63元。2012年8月16日，汉建公司具状起诉汉川公司，请求支付工程欠款8896177.98元；按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，直至付清全部工程欠款为止。截止2012年8月16日，利息为910623.21元；诉讼费用由汉川公司承担。一审诉讼中，原告汉建公司申请撤回要求汉川公司支付水电工程款1750524.35元和利息的请求，一审法院审查后予以准许。
一审法院审理认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中汉建公司依照双方签订的《建设工程施工合同》和“甩项协议”已履行了自己的合同义务，现双方对下欠工程款5779922.63元并无争议，应予认定。对汉建公司主张的工程垫资款的利息865731元，根据双方合同约定，汉川公司在审核汉建公司所报取费表中对养老保险统筹费和四项保险费给予认定，应视为对合同约定的变更。根据合同及九九定额的相关规定，对垫资款利息应予支持，该款应计入工程总造价。现汉川公司实际接收使用了汉建公司所建项目，应视为双方约定的建设项目已建设完毕，不能因为机床基地建设未全面竣工，目前尚不具备整体竣工验收的条件，就认为双方之间的合同未履行完毕。而成为汉川公司不能支付下欠工程款的理由。根据《甩项协议》约定，若汉川公司需汉建公司支付甩项协议中约定费用可依照约定拿出自己的证据，另行处理。虽然在《建设工程施工合同》中双方也约定了由汉川公司扣留质量保证金后再支付下余工程款的协议，但双方在合同中对扣留多少质量保证金并未约定，按照建筑行业通常做法，扣留质量保证金的期限为工程竣工后的两年，现汉建公司已将其所建工程项目交付汉川公司使用达两年半，在此期间，汉川公司并未就汉建公司所建工程质量提出书面异议，且双方于2011年1月14日在工程结算时也未提出扣留质量保证金，现若再扣留质量保证金，一是无标准可执行，二是已无实际意义。在诉讼中，汉建公司申请撤回要求汉川公司支付水电工程款和利息的请求并不违反法律规定，予以准许。由于双方在2011年1月14日对工程款项最后进行了核算，2011年1月27日双方又进行了账目核对，该日即为双方确定债权债务的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，判决：限本判决生效后20日内由汉川公司向汉建公司支付工程欠款6645653.63元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（具体计息如下：从2011年1月27日至2011年12月22日按本金8645653.63元计息，从2011年12月23日至2012年12月30日按本金8145653.63元计息，从2011年12月31日至2012年8月6日，按本金7645653.63元计息，从2012年8月7日至2012年9月19日按7145653.63元计息，从2012年9月20日至本判决确定的给付之日按本金6645653.63元计息。）如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，由被告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69861元，由汉建公司承担10589元，汉川公司承担59272元。
汉川公司不服一审判决上诉称，一审判决错误的认定了《甩项协议》与《建设工程施工合同》的关系，认为由于汉川公司接受使用汉建公司所建工程，所以认定汉建公司的施工合同义务已经履行完毕，汉川公司需履行结付工程尾款的义务。在本案中，由于汉建公司在前期工程建设中出现较大质量问题，双方才签订甩项协议，约定后期工程和前期工程返修交由第三方完成，返修费用由汉建公司负担。从此可以看出，甩项协议是对施工合同中施工工程量部分的变更，它与施工合同一起确定了项目建设工程中双方之间的权利义务关系。因此，本案中双方互付义务。然而一审法院却认为在同一合同关系中汉川公司的义务需要立即履行，而汉建公司的义务可以另行处理，显失公平。一审法院错误的认定结付尾款的条件已经成就。根据合同约定，工程完工后验收合格，支付一部分工程款，其余20%工程款待工程竣工后一次性支付。由于目前工程尚未竣工，故付款条件尚不成就。且甩项协议签订后，由汉建公司负担的水电安装工程也因为其原因无法决算。由此说明，由于汉建公司的原因，整个由汉建公司承包的工程还没有最终决算，无法进行工程竣工，汉建公司合同义务并未履行完毕，付款条件尚不成就。按照合同法规定，汉川公司享有同时履行抗辩权，在汉建公司没有付款时有权拒绝其付款请求。同时按照施工合同的约定，汉建公司负责全部竣工资料的整理、装订和归档工作，并保证通过竣工验收备案。然而由于汉建公司没有交齐有关资料，致使工程竣工验收无法完成。根据合同法的规定，汉川公司享有先履行抗辩权，亦有权拒绝汉建公司的付款请求。一审法律错误认定支付垫资利息。按照双方合同约定，贷款利息、养老保险统筹费、四项保险费暂不考虑，且汉川公司未认可汉建公司取费表中的养老保险统筹费、四项保险费。且一审法院在计算垫资利息数额时，不顾汉建公司撤回水电安装费诉讼请求的事实仍然认定汉川公司支付水电安装费的垫资利息错误。故上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或判决驳回汉建公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由汉建公司承担。
汉建公司答辩称，双方签订甩项协议快三年了，汉川公司没有提出有效证据证明工程存在质量问题。一审中，在法院的明示下，也不提起反诉。因此，本案工程没有所谓的质量问题。汉建公司承建的工程是整个项目的一些分项工程。这些分项工程经过竣工验收都是合格的。签订甩项协议就是双方终止合同。审核定案表是四方签字盖章，其认可了养老保险统筹费等费用。竣工只能是指汉建公司承建的工程，而非整个项目。不能以整个项目的竣工作为付款条件。因此，上诉人付款的条件已经完全成就，其上诉理由并无根据。
二审查明事实与一审查明事实基本相同。
本院认为，2010年5月10日，双方签订的《甩项协议》约定，汉建公司同意在2010年5月1日起停止进行后续工程项目施工，所遗留的工程量以及已完工工程返修工作由汉川公司另行安排交由其他施工队进行施工，返工维修费由汉建公司承担。从上述协议内容看，双方协议解除了施工合同，汉建公司不再进行后续工程项目的施工。双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定，双方协商一致，可以解除合同。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同的约定支付已完工程价款。因此，汉建公司主张汉川公司支付已完工程价款符合合同约定。上诉人诉称甩项协议签订后，由被上诉人负担的水电安装工程因为汉建公司的原因无法决算，因此整个由汉建公司承包的工程还没有最终决算，付款条件尚不成就。经查，2011年12月5日，汉建公司向汉川公司提交了水电安装工程的竣工结算书及相关资料。按照施工合同约定，汉川公司应在28天内进行审核并给予确认或提出修改意见，上诉人逾期没有审核决算。故上诉人以没有最终决算为由拒付已完工程价款，认为其未达付款条件的上诉理由不能成立，依法予以驳回。关于是否应当将垫资利息、养老保险统筹费、四项保险费计入工程价款的问题。双方在施工合同中明确约定采用定额计价法方式确定工程价款。虽然施工合同又约定暂不考虑贷款利息、养老保险统筹费、四项保险费，但并未约定汉川公司最终不向汉建公司支付上述款项，因此，汉建公司按照合同约定主张结算支付上述款项合法有据，依法应予支持。另外，汉建公司在一审中撤回了水电安装部分的诉讼请求，一审法院予以准许，并不存在超出诉讼请求范围下判的情况。汉川公司与汉建公司在施工合同中约定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2011年12月5日，汉建公司向汉川公司提交了水电安装工程的竣工结算书及相关资料。汉川公司没有在合同约定的期限内审核确认或提出修改意见。因此，结合本案实际和双方的合同约定，本院认为以2012年元月3日认定下欠工程款利息的起算时间更为妥当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更（2012）汉中民初字第00012号判决为：本判决生效后20日内由汉川机床集团有限公司向汉中市建筑工程总公司支付工程欠款6645653.63元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。（具体计息如下：从2012年1月3日至2012年8月6日，按本金7645653.63元计息，从2012年8月7日至2012年9月19日按7145653.63元计息，从2012年9月20日至本判决确定的给付之日按本金6645653.63元计息）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，由汉川机床集团有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69861元按一审执行，二审案件受理费69861元，由汉中市建筑工程总公司承担9861元，汉川机床集团有限公司承担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 郭 萍
二〇一三年六月五日
书 记 员 杨 晔