江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0315号
上诉人（原审原告）马铁梅。
委托代理人李小玲。
委托代理人陈蓉蓉。
上诉人（原审被告）徐晓琴。
上诉人马铁梅因与上诉人徐晓琴合伙协议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2011年上半年，马铁梅、徐晓琴商定共同开办酒店。2011年7月28日，徐晓琴要求马铁梅将85万元现金交给徐晓琴，由其办理酒店出让及新酒店设立的全部手续，马铁梅将85万元现金交给徐晓琴。后马铁梅再次投入20万元，马铁梅的总投入共计105万元。2010年10月，位于南通市苏建花园83幢6-7号的吉运大酒店开业。2012年，徐晓琴将该酒店转让。诉讼中，法院依据马铁梅的申请，对崇川区吉运大酒店的财务运营状况进行审计，南通中天会计师事务所有限公司出具报告书，结论为：1、崇川区吉运大酒店2011年9月至2012年5月经营收入合计2044968元（其中现金收入1208740元、内部招待费用40439元、刷卡收入464990元、签单收入330799元），实际收货签单款223341元，剔除内部招待支出40439元及未收回签单款107458元后，实际收入为1897071元。2、崇川区吉运大酒店2011年9月至2012年5月经营支出合计2265934.95元（其中日常经营支出949704.45元、工资支出664000元、办公费用14552元、工作服支出4759元、汽车费用支出9306元、水电燃料费80154元、其他支出26055元、无明细支出517404.50元）。3、工资支出664000元中尚有部分工资表未能提供，无明细支出517404.50元有待被审计单位进一步提供证据佐证。后根据法院要求，南通中天会计师事务所有限公司于2013年10月24日出具补充说明，载明：原《审计报告》中工资支出664000元中尚有部分工资表未能提供，无明细支出为517404.50元有待被审计单位进一步提供证据予以佐证。2013年9月15日该会计师事务所对无明细支出进一步说明，其中含工资支出149639元（因该支出无凭证及明细附件列无明细支出），吉运大酒店现金日记账载明的工资支出应为813639元，扣除工资部分，无明细支出应为367765.50元。经对吉运大酒店审计后提供的工资表核对，吉运大酒店有工资表支出为461475元（其中有签字部分金额为217798元，未签字部分金额为243677元）。诉讼中，徐晓琴申请证人曾某出庭作证，证明徐晓琴从原浙江老板转让来的费用为95万元，证人曾某称听说转让费为85万元，在徐晓琴进店当天交付的转让费为85万元现金，另外徐晓琴向其支付两个月的看店工资5600元。证人褚某到庭证明2012年8、9月份从徐晓琴处转让取得吉运大酒店，后改名为金港鹅馆，转让费为34万元。诉讼中，法院依法询问了王海林，王海林称其在吉运大酒店包厨54天，每月工资68000元，加上装潢期间的费用，其共领取工资128400元，领取形式为现金，并无相应手续。法院依法询问了张小勇，张小勇称其在吉运大酒店包厨，每月68000元，共计4个月20天，收取了317333元，也无相关手续。诉讼中，原云鼎记火锅店老板林丽荣出具一份情况说明，证明该酒店转让费95万元，其中10万元定金，其余为85万元现金。
另查明，经审计人员审核，燃气费发票两张金额（2012年5月30日5849.4元、2012年6月20日2655元）、2011年10月17日收据两张（金额为27840元、3720元）、2012年6月15日完税凭证金额5440元、2012年6月15日完税凭证81.22元、2011年9月20日电费发票一张1285元、2012年6月26日电费发票一张金额3164元、2012年9月19日租金收据一张264197元、2011年8月1日房租发票一张金额220164元、2011年9月20日物业费发票一张金额17851元、2012年9月21日物业费发票一张金额15074元、2012年5月30日收条一张金额28500元、2012年5月30日收条一张金额23600元、2011年10月9日收据一张金额16560元（厨房用品）、2011年10月9日购餐具费收据一张金额68800元、2011年9月22日收据一张1000元（打火机、牙签），上述票据均未在审计报告中体现，金额总计为705780.62元。
再查明，吉运大酒店的装修费用为，海鲜池造价40000元、门前装修费用125000元、伍建锋收条38800元（厨房下水道改造人工、材料及厨房铁架）、酒店用品6600元、家具43425元、地毯21650元、玻璃款13000元、墙纸13500元、鑫潮灯饰31200元、卫浴1740元、瓷砖13400元、厨房用品16560元、地毯21650元、装潢费用138000元。另有购买大米费用3200元，曾某工资5600元，上述各项费用总计533325元。现马铁梅诉至法院，要求法院依法确认其系崇川区吉运大酒店合伙人、判令徐晓琴赔偿其损失85万元并由徐晓琴承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，马铁梅主张双方共同投资经营酒店，徐晓琴对此无异议，法院认定马铁梅系原崇川区吉运大酒店合伙人。本案的争议焦点有二，一为吉运大酒店受让费用及转让费用的具体数额。二为吉运大酒店经营过程中是否存在亏损以及亏损数额。关于本案的争议焦点一，徐晓琴称吉运大酒店从一位浙江老板林丽容处以95万元取得，双方达成意向时徐晓琴先支付10万元定金，后支付85万元现金，共计95万元。马铁梅对此不予认可，但未提供任何证据证明该费用的数额，徐晓琴在受让该酒店之初就告知马铁梅酒店转让费用为95万元，林丽容也出具情况说明证明该转让费用系95万元。虽然徐晓琴不能进一步举证证明转让费用的具体数额，但考虑到马铁梅并未参与酒店的实际经营，也未能提供相应证据或相反证据证明该费用的具体数额，根据证据的盖然性原理，法院认定吉运大酒店的受让费用为95万元。酒店于2012年转让，徐晓琴称该酒店转让给褚某，转让费用为34万，褚某也到庭证明转让费用为34万，虽然马铁梅所称该转让未经其许可，价格也偏低，损害了其利益。由于酒店经营期间一直系徐晓琴个人经营，根据马铁梅的陈述，其甚至不清楚酒店多少金额受让、多少金额转让，鉴于马铁梅从未参与经营，而根据审计报告显示，酒店处于亏损状态，不转让可能产生更大的损失，因此徐晓琴的转让价格法院予以认定。关于本案的争议焦点二，根据审计报告，吉运大酒店在经营期间共计实际收入为1897071元，实际支出合计2265934.95元。根据审计报告及补充说明，工资支出中仅有217798元有相应的员工签字，法院予以认定。另外王海林、张小勇包厨的费用及前期的工资共计445733，法院予以认定，其余工资支出及无明细支出，由于徐晓琴没有提供相应证据予以佐证，法院不予认定。综上，法院认定审计报告中吉运大酒店经营期间支出合计为1748061.45元，收入支出差额为149009.55元（盈余）。另酒店受让费用为95万元，转让费用为34万元，差额为610000元。另外尚有未计入审计报告的物业费、房租等费用705780.62元，酒店前期装潢费用、大米、前期工人工资等533325元，该部分费用徐晓琴均有相应票据予以证明，徐晓琴提供的送货单、收据等非正式发票也符合相应的交易习惯，对此法院予以认定。上述三项费用合计为1849105.62元，扣除酒店的盈余149009.55元，崇川区吉运大酒店从受让至转让共计亏损1700096.07元。综上，双方一致确认马铁梅共计投入105万元，双方约定盈亏各半负担，现酒店共计亏损1700096.07元，双方应各自负担850048.04元，鉴于酒店已经转让，双方的合伙关系实际已终止，徐晓琴应当返还马铁梅投资款199951.97元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：一、马铁梅具有原崇川区吉运大酒店合伙人资格。二、徐晓琴于判决生效之日起10日内一次性返还马铁梅人民币199951.97元。三、驳回马铁梅的其他诉讼请求。案件受理费12380元，鉴定费37735.85元，合计50115.85元，由马铁梅负担35081.09元，徐晓琴负担15034.76元。
宣判后，马铁梅。徐晓琴均不服，向本院提起上诉。马铁梅上诉称：1、一审认定吉运大酒店存在亏损，认为不转让可能产生更大损失，因此法院认定徐晓琴的转让价格是错误的。2、一审法院认为亏损1700096.07元错误，一审认定该数额是未将徐晓琴投资的1185899.72元考虑在内。3、一审法院在认定酒店前期装潢费用。物业费、房租、酒店取得时的转让款均存在错误。4、一审法院程序错误，徐晓琴注销吉运大酒店未经本人同意，系擅自执行合伙事务，该行为给本人造成巨大损失。请求二审法院撤销原判，依法改判徐晓琴赔偿本人损失850000元。
徐晓琴答辩称：我们承包酒店和转让酒店马铁梅都是知情的。马铁梅认为酒店转让之前不存在亏损也不符合事实。本人认为一审判决本人返还的数额过高。
徐晓琴上诉称：1、一审法院认定工资支出为217798元与事实不符。虽然工资表中有部分没有员工签名，但是有员工出勤天数的记载，个人经营的饭店领取工资手续不完备的现象也属正常。本人也一直在饭店管理，在工资表上没有体现。合伙之初双方口头约定支付本人工资每月1万元。2、一审法院认定的包厨费用及前期工资为445733元也与事实不符。张小勇的包厨间至2012年4月10日止，酒店经营至2012年5月10日，这期间本人雇佣费祥，支付其54000元的包厨费用。3、一审中本人只提供了部分税费的票据，二审中补充提供当时交纳税费的票据，应计入经营支出。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回马铁梅的一审诉讼请求。
马铁梅答辩称：徐晓琴认为其工资每月1万元不是事实。2012年5月份酒店不再对外经营，费祥的包厨费用并不存在。一审中本人申请司法鉴定，已经给徐晓琴足够的时间提供相关票据，现在其再提供票据不予认可。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，徐晓琴提供增值税发票五张（2014年3月6日填发），证明吉运大酒店开业营业期间（2011年11月-2012年3月）的税费，总数额27223元。马铁梅质证认为，吉运大酒店在2012年10月已经注销，而徐晓琴提供的票据是2014年3月6日所开，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。二审中，徐晓琴申请证人徐某甲、徐某乙出庭作证，证明有些员工领工资不签字，但有出勤记录，不签字是管理不善，并不是没有发工资。马铁梅质证认为对证人证言没有异议，两位证人证明只要发工资就签字认可，与原审对工资领取的认定完全一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、徐晓琴转让吉运大酒店的数额，转让行为是否损害马铁梅的利益。2.一审法院对吉运大酒店经营期间相关费用的认定是否正确。关于争议焦点1，根据马铁梅的陈述，双方在合伙经营酒店前，约定马铁梅只投资，管理由徐晓琴负责，因此徐晓琴装修、房租费用应计入支出。根据一审中审计报告显示，酒店处于亏损状态，不转让可能产生更大的损失，因此徐晓琴将酒店转让并未损害马铁梅的权益。至于转让酒店的费用，因马铁梅从未参与经营酒店，徐晓琴称酒店转让给褚某，转让费用为34万元，褚某也到庭证明该情况。一审对此予以认定并无不当。关于争议焦点2，关于酒店前期装潢费用、大米、前期工人工资、物业费、房租该部分费用有相应的票据予以证明，虽然徐晓琴提供的送货单、收据系非正式发票，但考虑到酒店经营情况，从交易习惯出发予以认定不无不当。关于酒店取得时的转让款，马铁梅从未经营酒店，徐晓琴提供的林丽容的情况说明等证据能证明该转让款存在，一审认定酒店受让费用为95万元亦无不当。关于对员工及厨师领取工资及包厨费用的认定，员工签字领取的工人工资应予认定，对王海林、张小勇的包厨费用应予以认定，未签字的工人工资以及徐晓琴提到的费祥的包厨费用没有充分的证据证实，不予认定。关于徐晓琴二审中提交的税费票据，经审查，该部分费用确系酒店经营期间产生，应作为酒店经营支出，本应对此部分予以改判。但徐晓琴在二审中提交票据，其对此负有责任。一审根据证据作出判决，实体处理结果并无不当，故本院对该部分费用以对一审诉讼费用变更的方式予以调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决实体结果可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12380元，鉴定费37735.85元，合计50115.85元，由马铁梅负担48692.88元，徐晓琴负担1422.97元。二审案件受理费12380元，由马铁梅、徐晓琴各负担6190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 曹 锐
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年六月三十日
书 记 员 施惠惠