福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第677号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司。住所地：福建省厦门市思明区。
负责人：刘依群，经理。
委托代理人：丁永春。
委托代理人：陈长根，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省海天建设工程有限公司。住所地：福建省平潭县潭城镇。
法定代表人：林传清，总经理。
委托代理人：林琰，福建海山律师事务所律师。
委托代理人：肖正华，福建政华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建和源房地产开发有限公司。住所地：福建省上杭县临江镇。
法定代表人：阙炎和，董事长。
原审反诉被告：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市如城镇。
法定代表人：徐正洪，董事长。
委托代理人：丁永春。
委托代理人：陈长根，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司（以下简称南通六建厦门分公司）与上诉人福建省海天建设工程有限公司（以下简称海天公司）、被上诉人福建和源房地产开发有限公司（以下简称和源公司）、原审反诉被告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程分包合同纠纷一案，因南通六建厦门分公司和海天公司不服福建省龙岩市中级人民法院作出的（2012）岩民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通六建厦门分公司的委托代理人丁永春、陈长根，上诉人海天公司的委托代理人肖正华、林琰，原审被告南通六建公司的委托代理人丁永春、陈长根到庭参加诉讼。被上诉人和源公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2007年5月10日，和源公司与海天公司签订《建设工程施工合同》，由海天公司承包和源公司开发的龙岩市上杭县“天和嘉园”房地产项目。2007年6月27日，海天公司（甲方）与南通六建厦门分公司（乙方）签订《工程施工分包合同》（以下简称分包合同）。合同约定主要条款如下：一、分包项目和源公司在福建省龙岩市上杭县开发的“天和嘉园”房地产建设工程施工（土建部分）。二、分包单价工程总价款为39740931元（人民币，以下为同币种），实行一次性包干，不做任何调整。该工程总价款包括完成分包项目的3#、5#、8#、9#楼房和相关地下室工程建设（均以设计、施工图纸为准）施工所需的人工、机械和基础设备、材料、材料试验、工程验收、资料整理、技术、安全和为完成这些工程所必需其他工作，以及已经预计、可能存在的任何风险在内。三、分包项目的建筑面积约64027平方米，平均620.69元／平方米。四、工程进度款和质保金由承包方垫资建设上述楼房第一层（约1000平方米、价款约50万元）之后，按每月完成工程进度的90%支付工程款（包括甲方代垫的款项和乙方应承担各种款项）；工程款的6%待工程全部竣工、并经验收符合约定标准后一个月内付还，工程款的4%为质量保证金，在工程竣工验收符合约定标准后三年内付清。月进度工程款的计量须在每月25日前报给甲方工程师审核，于月底审核确认。五、工程质量标准合格。六、工程工期自2007年8月11日起计算，10个月内完工，并经竣工验收符合约定标准。逾期完工的，每天按工程总价款的1‰计算违约金，按合同工期提前20天竣工验收资金10万元。……十六、如果中途解除、终止合同、乙方应得的工程款以甲方提供的工程量清单、预算书为计算依据，待乙方报送完毕完整的工程资料后一个月内扣除乙方应承担的违约责任、损失和甲方代垫的其他款项后按96%支付，4%仍然作为质量保证金待全部工程竣工验收后三年内支付。十九、因工程施工中而产生的各种税费（由乙方负责）及工程中除人工费用列支30%外，其余各种材料须持正式发票的“天和嘉园”海天项目部入帐（税金由乙方负责）……甲方代表刘孙文、乙方经理孟骏翔在分包合同上签字并盖章。
2007年11月11日海天公司（甲方）与南通六建厦门分公司（乙方）签订《节点工期补充协议》。协议约定：一、分包项目乙方分包甲方承建的福建龙岩上杭县“天和嘉园”房地产项目1#、2#、3#、5#、8#、9#楼房和相关地下室、裙楼土建工程施工。二、节点工期在2007年12月10日前乙方必须同时施工完成1#、2#楼承台基础梁砼（2007年11月20日前甲方完成土方开挖、基槽清理、凿桩头等具备砼垫层施工条件移交给乙方时，开始计算工期）；3#楼施工完成3F（含地下室共计4层）；5#楼施工完成2F（含地下室共计3层）；8#、9#楼施工完成负一层。（如因甲方原因不能按双方确认的进度计划提供节点，则乙方工期顺延。）以上完成项目均不包括承台以上裙楼部分（除技术要求一定要施工的裙楼以外）。三、奖罚：乙方在本协议第二条规定的时间内同时施工完成1#、2#、3#、5#、8#、9#楼约定的施工进度，甲方给予奖励10万元；如乙方在上述规定的时间内无法施工完成上述栋号中的任何一栋，甲方处罚乙方50万元。四、2.如乙方不能增加生产工人的投入，无法按上述约定的时间内完成各栋号的施工任务，还应加重处罚，除本协议第三条规定处罚外，每逾期一日罚款20万元，逾期十日以上甲方有权单方终止合同，乙方已完的工程量按60%结算。……五、付款方式乙方如能在上述约定的时间内同时完成各栋号（含裙楼）的施工任务，同时本协议经南通六建公司担保盖章后，甲方先付100万元给予乙方作为备料款，2007年11月30日再付100万元给予乙方作为备料款，2007年12月20日按原甲乙双方签定的工程施工分包合同中的付款方式拨付工程进度款（甲方已付给乙方的款项，在拨付进度款时一并扣回）。六、其他除本协议约定和甲乙双方另有约定外，其他事项按照甲方与和源公司签定的建设工程施工承包合同、甲方与乙方签订的工程施工分包合同执行。甲方代表刘孙文在协议上签字和盖章，乙方经理孟骏翔在协议上签字。
2007年12月14日，海天公司（甲方）与南通六建厦门分公司（乙方）签订《节点工期补充协议（071213）》。协议约定：一、分包项目乙方分包甲方承建的福建龙岩上杭县“天和嘉园”房地产项目1#、2#、3#、5#、8#、9#楼房和相关地下室、裙楼土建工程施工。二、节点工期在2007年12月30日前乙方必须同时施工完成1#、2#楼承台基础梁砼浇筑；3#楼施工完成4F梁板浇筑（含地下室共计4层）；5#、8#楼施工完成2F梁板浇筑（含地下室共计2层）；9#楼施工完成1F浇筑。以上完成项目均包括技术上需要完成的裙楼等附属部分。三、奖罚：乙方在本协议第二条规定的时间内同时施工完成1#、2#、3#、5#、8#、9#楼约定的施工进度；如乙方在上述规定的时间内无法施工完成上述栋号中的任何一栋，甲方处罚乙方50万元。四、3.如乙方不能增加生产工人的投入，无法按上述约定的时间内完成各栋号的施工任务，还应加重处罚，除本协议第三条规定处罚外，每逾期一日罚款20万元，逾期十日以上甲方有权单方终止合同，乙方已完的工程量按60%结算。……五、付款方式甲方根据乙方在07年12月30日前的节点施工进度陆续拨付50万元作为乙方的备料款和工人伙食费；甲方根据乙方提供的经甲方审核后的工资表、收款收据、发票，将款项直接转账到材料厂家的账户（材料到现场）和发放部分班组的伙食费。六、其他除本协议约定和甲乙双方另有约定外，其他事项按照甲方与和源公司签定的建设工程施工承包合同、甲方与乙方签定的工程施工分包合同、2007年11月11日签定的施工节点补充协议执行。甲方代表刘孙文在协议上签字和盖章，乙方代表张荣山在协议上签字。
分包合同签订后，南通六建厦门分公司于2007年10月中旬正式进场施工。2008年春节前，双方经协商同意解除分包合同。2008年5月16日双方移交工程，并协商将南通六建厦门分公司遗留在施工场地的材料折价转让给海天公司。为此，双方签署了《上杭天和嘉园一期工程现场清点材料折后价》，确定折后价款为808831.21元。
南通六建厦门分公司在施工过程中，海天公司已经支付南通六建厦门分公司工程款11524181.3元，南通六建厦门分公司与海天公司均无异议。
和源公司已经支付被告海天公司上杭县“天和嘉园”房地产项目工程款4136万元。
在一审法院审理中，南通六建厦门分公司与和源公司各向鉴定人鉴定机构预缴鉴定费60383.5元。
南通六建厦门分公司起诉称：和源公司开发的龙岩市上杭县“天和嘉园”房地产项目由海天公司总包施工。2007年6月27日，海天公司与南通六建厦门分公司签订了分包合同，将“天和嘉园”项目部分楼房土建部分工程分包给南通六建厦门分公司施工，分包工程总价款为52530781元。分包工程由南通六建厦门分公司部分垫资建设。在合同履行过程中，由于存在分歧，双方解除合同。之后，南通六建厦门分公司将工程结算书报送海天公司。施工完成的工程结算价款为19113890元，扣除已拨付的11524181.3元，海天公司尚欠工程款7589708.70元，经多次催讨未果。据此，请求：一、依法判令被告海天公司与和源公司立即支付工程款7589708.7元及逾期付款利息984195.48元，合计8573904.18元（利息从2010年1月14日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，一至三年期基准利率为6.65%，暂计至2011年12月26日，为702天）。二、本案的全部诉讼费用由两被告承担。
海天公司答辩称：南通六建厦门分公司的诉讼请求没有事实依据，也不符合同约定。和源公司开发的上杭县“天和嘉园”房地产项目由海天公司总包施工。2007年6月27日，海天公司与南通六建厦门分公司签订了分包合同，将“天和嘉园”项目部分楼房土建部分工程分包给南通六建厦门分公司施工，分包工程总价款为39740931元。分包工程由海天公司按工程进度拨付工程款。在合同履行过程中，南通六建厦门分公司与海天公司根据工程工期签订了《补充协议书》。由于南通六建厦门分公司没有按双方签订的分包合同及补充协议及时全面适当履行，存在工程质量及工期长时间延误等问题，导致海天公司无法完成建设单位的施工任务，海天公司多次要求进行整改未果的情况下，同意解除合同的履行。海天公司对南通六建厦门分公司的清场所涉及的材料及费用办理了交接移交手续。之后，海天公司一直等待南通六建厦门分公司派员来就其实际完成的工程进行结算，但均未见南通六建厦门分公司派员进行结算或者提供相关完整的结算资料供海天公司进行结算。南通六建厦门分公司向法院提供的所谓工程结算书，得出的数据根本就没有事实依据，也不符合双方的合同约定。因此，请求依法驳回南通六建厦门分公司的诉讼请求。
和源公司辩称：南通六建厦门分公司把和源公司列为被告，没有事实和法律依据。上杭县“天和嘉园”房地产项目的承包建设工程，是发包给海天公司承建，而海天公司将部分工程分包给南通六建厦门分公司，和源公司并不知情，南通六建厦门分公司也没有通过和源公司进行确认。和源公司在海天公司与南通六建厦门分公司的部分工程分包合同关系中，既没有合同上的权利义务关系，也没有法律上的权利义务关系。因此，南通六建厦门分公司就其与海天公司工程分包合同纠纷中将和源公司列为被告没有法律依据。因此，请求依法驳回南通六建厦门分公司对和源公司的诉讼请求。
海天公司反诉称：在分包合同履行过程中，南通六建厦门分公司与海天公司就工程工期问题签订了《补充协议》。由于南通六建厦门分公司没有按双方签订的分包合同及补充协议及时全面履行合同，存在工程质量及工期长时间延误等问题，导致海天公司无法完成建设单位的施工任务，在多次要求南通六建厦门分公司进行整改未果的情况下，同意解除合同。海天公司对南通六建厦门分公司清场所涉及的材料及费用办理了交接移交手续。现南通六建厦门分公司就双方的分包工程提起诉讼，要求海天公司支付工程款7589708.70元及逾期付款利息984195.48元。为此，海天公司组织相关人员对南通六建厦门分公司实际所做工程并依据双方的合同及补充协议约定进行结算。经结算南通六建厦门分公司实际只做工程量为11778566.98元，按照双方的合同及补充协议的约定并扣除南通六建厦门分公司应当承担的费用，海天公司只需支付工程款5782373.90元，而海天公司实际已经支付工程款11524181.30元。海天公司不仅不欠工程款，而且还多支付了工程款5741807.40元。因此，请求依法判决南通六建公司及厦门分公司立即偿还多支付的工程款5741807.40元及从2008年5月16日起至判决确定偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率（一至三年期贷款基准利率年6.6596‰）计算支付资金占用利息（从2008年5月16日起暂计至2012年1月16日共960天计1019740.80元）。
南通六建公司及南通六建厦门分公司答辩称：海天公司的反诉请求没有事实和法律依据，海天公司的结算只是为了应付诉讼所需，请求驳回海天公司的反诉请求。
因双方对已完成工程量争议较大，2012年6月14日，原审法院依法委托福建互华土木工程管理有限公司（以下简称鉴定机构）对南通六建厦门分公司完成工程量总价款的具体数额进行鉴定。2013年9月28日，鉴定机构出具互华（2013）咨鉴字第06号《造价咨询司法鉴定意见书》（以下简称造价鉴定意见书）。该鉴定意见如下：1、南通六建厦门分公司施工项目鉴定造价为大写人民币壹仟叁佰万伍仟叁佰柒拾伍元整（13005375.00元），其中塔吊使用费为202698.00元，签证部分费用为4397.00元，脚手架费用为281947.00元，已制作未绑扎钢筋费用853323.00元，工程实体施工项目费用为11663010.00元。2、双方当事人于2008年5月16日签署的“上杭天和嘉园一期工程现场清点材料折后价”为808831.21元，未计入鉴定结算价中，但其中含有79.38T钢筋（其中钢筋线材22.13T、螺纹钢筋57.25T）可能与鉴定结算所含已制作未绑扎钢筋费用853323.00元存在重复计量，建议委托人要求双方当事人进行法庭辩论，而后依法裁定是否扣除。3、鉴于当事人未能提供有效的《建筑工程预算书》，且当事人所签订的分包合同对计算造价是否比照定额规定结算进行下浮未予约定，本鉴定意见书所确定的造价未予考虑下浮因素，当事人有异议的，建议委托人要求双方当事人进行法庭辩论，而后依法裁定。
原审法院认为：南通六建厦门分公司与海天公司签订的分包合同及二份《节点工期补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法、有效。在合同履行过程中，双方因存在分歧，通过协商而解除合同（协议）。根据合同自由原则，协商解除合同的内容由当事人双方自己决定，双方当事人可以约定合同解除后的财产处理。南通六建厦门分公司与海天公司对南通六建厦门分公司遗留在施工场地的材料协商进行折价转让给海天公司，且其中的钢筋并未加工制作，因此，对于这部分双方确认的折后价总计808831.21元海天公司应当支付给南通六建厦门分公司。南通六建厦门分公司已经完成的工程量总价款13005375.00元，扣除海天公司已经支付给南通六建厦门分公司的工程款11524181.3元，加上海天公司还应支付给南通六建厦门分公司遗留在施工场地的材料总计808831.21元，海天公司共计应支付南通六建厦门分公司2290024.91元。海天公司未履行付款义务，相当于占用南通六建厦门分公司资金，依法应支付南通六建厦门分公司从起诉之日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。和源公司在上杭“天和嘉园”工程竣工后，将工程款支付给总承包人海天公司，已经履行支付工程款义务，因此，南通六建厦门分公司主张和源公司也应支付工程款及利息，不予支持。海天公司认为其已经超额支付南通六建厦门分公司工程款，并要求南通六建公司和南通六建厦门分公司偿付其多支付的工程进度款5741807.40元及从2008年5月16日起至判决确定偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率（一至三年期贷款基准利率年6.6596‰）计算支付资金占用利息（从2008年5月16日起暂计至2012年1月16日共960天计1019740.80元），没有事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、海天公司应在本判决生效之日起十日内支付南通六建厦门分公司工程款2290024.91元及利息（利息计算以2290024.91元为本金，从2012年1月10日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。）二、驳回南通六建厦门分公司的其他诉讼请求。三、驳回海天公司的反诉请求。案件本诉受理费71817元，由南通六建厦门分公司负担52426元，海天公司负担19391元；反诉受理费59130.84元，海天公司负担。鉴定费106533元，由南通六建厦门分公司、海天公司各负担一半。
一审宣判后，南通六建厦门分公司与海天公司均不服提起上诉。南通六建厦门分公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。鉴定机构出具的造价鉴定意见书，审价依据存在严重错误，鉴定结果明显偏低。如司法鉴定意见书与初稿相比，大幅减少了钢筋数量，“2008.02.29施工进度汇总表”与“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”，两份表的钢筋数量有差异，“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”是海天公司认可的。因此，鉴定机构未按此表认定钢筋数额，存在严重错误。其他还有模板、混凝土等价款鉴定错误。另外，材料套用的信息价与实际不符，未对异型柱、弧形梁等单独套价等等。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。南通六建厦门分公司早在2008年初就将在建工程移交给海天公司，且南通六建厦门分公司曾于2010年1月13日将工程结算单送达海天公司。所以，原审判决将起诉之日作为利息起算日是错误的。综上，请求重新委托造价鉴定，并依据鉴定结论依法改判。
海天公司答辩称：一、2008年3月18日的《现场钢筋工程施工进度节点汇总表》是虚假的。1.双方在2008年2月29日就对南通六建所完成的工程量进行现场验收，并进行了录像，当天签署了《工程现场施工进度汇总表》。2.在2008年3月18日的《现场钢筋工程施工进度节点汇总表》上签字的张建平未经授权签字无效。3.2008年3月18日的《现场钢筋工程施工进度节点汇总表》所述钢筋绑扎情况与建筑规范不符。二、鉴定机构作出的造价鉴定意见书明显偏袒了南通六建厦门分公司，该计算的全部计算了，不该计算的也部分予以了计算，且造价鉴定意见书对不该计算的部分钢筋、模板、混凝土、基础梁、异型柱、弧形梁等作了充分的说明，不存在少计工程款问题。总之，南通六建厦门分公司的上诉没有事实依据，请求依法予以驳回。
海天公司上诉称：一、原审程序违法。南通六建厦门分公司不具有法人资格，不能作为诉讼主体，应当驳回起诉。原审未将具有法人资格的南通六建公司作为诉讼主体就作出判决，属程序违法。二、原审判决以违反合同约定和法律规定的造价鉴定意见书作为依据，明显错误。1.钢筋价格被多算了892034.74元。《投标文件》和《建筑工程预算书》中确定钢筋每吨3750元，而鉴定意见书却按所谓的信息单价每吨4200－4600元计算。2.工程计价未按《投标文件》约定下浮5%，差价达538768.61元。3.应由南通六建厦门分公司承担的5.932%税费未扣除，相差了639195.08元。4.原审判决海天公司支付南通六建厦门分公司在诉讼请求中未要求海天公司支付的双方现场清点材料后折价808831.21元，违背法律规定。而且此款项海天公司当时已经支付（含运费、装卸费等共计转帐汇款支付848846元），南通六建厦门分公司也出具了收据。因此，此款不应当计入工程款。5.计算工程量的节点应以2008年2月29日为基准，而不应以2008年3月18日为基准，导致钢筋的数量整整被多算了一层，多算金额就达853323元。此外，还应扣除垂直运输、钢管架租金和代为支付水电费共计517015.92元。三、原审判决驳回了海天公司的反诉请求错误。南通六建厦门分公司因材料价格上涨而故意拖延施工，已构成违约，应当承担违约责任。综上，请求：改判南通六建公司和南通六建厦门分公司偿还多支付的工程款5741807.4元及其利息。
南通六建厦门分公司答辩称：一、海天公司认为工程款应下浮5%结算，没有事实和法律依据。因为，分包合同不存在下浮5%的约定，而是约定实行一次性包干，工程总价款39740931元，不作任何调整。海天公司提交的《建筑工程预算书》和《安装工程预算书》均未在法定的举证期限内提出，不应作为定案依据，且两份预算书的“施工单位”一栏为空白。二、海天公司的反诉，没有事实和法律依据。一审认定双方在协商后解除合同，是符合当时真实情况的。而海天公司依据两份《结点工期补充协议》，得出我方反而要赔付574万元的结论。我方认为这两份协议只有签字没有盖章，生效要件不具备，同时按60%结算工程款的约定也只适用于单方终止合同的情形，而不适用于双方协商解除合同的情形。三、原审判决不存在钢筋重复计算的问题，依据各方于2008年5月16日制作的《工程现场清点材料折后价》，一审把现场清点材料款808831.21元判归我方，是行使自由裁量权的体现，并不违背法律。海天公司主张已付该笔款项，应提供银行回单，以供核实。四、海天公司在二审中要求我方承担建安税、水电费、及其他代垫费用，没有事实依据，且超出其原审的反诉请求。
和源公司答辩称：“天和嘉园”房地产项目工程是发包给海天公司承建的，而海天公司将部分工程分包给南通六建公司厦门分公司，和源公司并不知情，和源公司在海天公司与南通六建公司厦门分公司的分包合同关系中，既没有合同上的权利义务关系，也没有法律上的权利义务关系。而且其与海天公司已结清了工程款，南通六建公司厦门分公司将其列为被上诉人没有法律依据。
本院另查明：1.双方在协商解除合同过程中先后制作了“2008.02.29施工进度汇总表”和“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”。2.2008年5月19日，南通六建厦门分公司向海天公司出具一张《收据》，载明：“今收到福建海天建设工程有限公司转让设备、材料等款金额（大写）捌拾叁万伍仟零佰弍拾肆元零角零分，￥835024.00”，同日，海天公司通过中国农业银行上杭支行向南通六建厦门分公司帐户转帐848846元。3.2010年1月13日，南通六建厦门分公司向海天公司送达工程结算书，签收人为段仕春。
本案双方争议的焦点为：一、南通六建公司厦门分公司是否具有诉讼主体资格；二、工程造价鉴定是否准确，是否重新进行造价鉴定；三、南通六建公司厦门分公司是否构成违约，海天公司请求偿还多支付的工程款5741807.4元，应否支持；四、应付工程款金额的认定。本院对双方争议的问题分析认定作如下：
一、关于南通六建公司厦门分公司是否具有诉讼主体资格问题。
本院认为：2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款的规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。1992年的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。本案中，上诉人南通六建厦门分公司作为南通六建公司在厦门设立的分公司，虽然不具备独立的法人资格，但其属依法成立并已领取营业执照的分支机构，依法享有独立的民事诉讼主体资格。因此，海天公司关于南通六建厦门分公司不具有法人资格、不能作为诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、工程造价鉴定是否准确，是否重新进行造价鉴定问题。
1.关于南通六建厦门分公司提出的鉴定机构未按“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”计算钢筋数量，造成钢筋用量被减少计算的问题。
南通六建厦门分公司认为“2008.02.29施工进度汇总表”与“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”，两份表的钢筋数量有差异，“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”是海天公司认可的，鉴定机构却以“2008.02.29施工进度汇总表”来认定钢筋数额，存在严重错误。而海天公司则认为，计算工程量的节点应以2008年2月29日为基准，即以“2008.02.29施工进度汇总表”来计算，而不应以“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”来计算，鉴定机构以2008年3月18日为基准进行计价，导致钢筋的数量整整被多算了一层，多算金额就达853323元问题。鉴定机构认为，两份汇总表的误差很大，在完成量上有不同的结论，存在矛盾，但第一份（2008.02.29的施工进度汇总表）更清楚，描述较详细准确。而且柱子和墙还没有做好的部分上面无法绑扎钢筋，故下部钢筋有计算进去，而上部的不予计算。
本院认为：双方在协商工程移交过程中，先后制作了“2008.02.29施工进度汇总表”和“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”。鉴定机构主要依据制作时间在后的“2008.03.18钢筋工程施工进度节点汇总表”进行造价鉴定，但对于钢筋等内容记录不清晰的部分才依据“2008.02.29施工进度汇总表”的记录进行计算，其造价鉴定方法并无不妥。
2.关于海天公司提出的应按其与和源公司签订的《投标文件》、《建筑工程预算书》、《安装工程预算书》约定计算钢筋价款和工程款总价下浮5%的问题。
本院认为：双方当事人签订的分包合同第二条明确约定，“对工程价款实行一次性包干，不作任何调整”。该约定改变了海天公司与和源公司签订的《投标文件》、《建筑工程预算书》、《安装工程预算书》工程计价方式。为此，海天公司主张应依据其与和源公司签订的相关合同计算钢筋价款，并要求对工程款总价下浮5%的理由不能成立。
3.关于海天公司提出的应由南通六建厦门分公司承担5.932%税费计639195.08元的问题。
本院认为：分包合同第十九条约定，“因工程施工中而产生的各种税费（由乙方负责）……”，但并未具体明确约定南通六建厦门分公司应承担的税费金额计算比例，故海天公司提出的应由南通六建厦门分公司承担5.932%税费的请求缺乏依据。
另外，海天公司提出的扣除垂直运输、钢管架租金和代为支付水电费共计517015.92元请求，因海天公司未能提供相应的证据证明，该项请求同样缺乏依据。
由上，鉴定机构在正式出具报告之前，已充分听取了双方当事人的意见，并对鉴定初稿进行了适当的调整，原审庭审中鉴定机构又派员接受双方当事人的质询。南通六建厦门分公司和海天公司虽对鉴定意见书提出质疑，但未能提供相应的证据加以证明，故双方认为鉴定意见书错误的上诉理由缺乏依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，双方关于鉴定意见书错误及南通六建厦门分公司要求重新进行造价鉴定的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于南通六建厦门分公司是否构成违约，海天公司请求南通六建厦门分公司偿还多支付的工程款5741807.4元及其利息的主张应否支持问题。
本院认为：虽然双方当事人于2007年11月11日和2007年12月14日签订的两份《结点工期补充协议》，对工程时间进度及奖惩问题作了约定，如：“……乙方在规定时间内不能完成任何一栋，甲方处罚乙方50万元人民币”，“如乙方不能加强管理，造成重大质量、安全事故，……甲方有权单方终止合同，另行选择施工队伍，乙方完成的工程量按60%结算”，“如乙方不能增加生产工人的投入，无法按上述约定的时间内完成各栋号的施工任务，还应加重处罚，除本协议第三条规定处罚外，每逾期一日罚款20万元，逾期十日以上甲方有权单方终止合同，乙方已完的工程量按60%结算。”等。但是，双方之间的分包合同系因协商解除，双方在通过多次的信函沟通、协商中，并未对违约责任和赔偿问题提出过任何主张，因此，本案合同解除不属于因一方违约而导致对方行使解除权的单方终止合同的情形。故海天公司主张南通六建厦门分公司违约，应按60%结算工程款并偿还多支付的工程款5741807.4元及其利息请求，缺乏依据，本院不予支持。
四、关于应付工程款金额及利息的计算问题。
根据鉴定意见，南通六建厦门分公司施工项目鉴定造价为13005375元（其中塔吊使用费为202698元，签证部分费用为4397元，脚手架费用为281947元，已制作未绑扎钢筋费用853323元，工程实体施工项目费用为11663010元）。另外，原审将双方当事人于2008年5月16日签署的“上杭天和嘉园一期工程现场清点材料折后价”808831.21元亦计入南通六建厦门分公司已经完成的工程量价款。但海天公司上诉称808831.21元的材料折后价款不属于工程款，且已经支付，一审法院判决将该款计入工程款，超出了南通六建厦门分公司的诉讼请求。海天公司在二审中提供了2008年5月19日南通六建厦门分公司开具的金额为835024元《收据》一张和同日中国农业银行上杭支行的金额为848846元的转帐凭证一张，以证明海天公司已经支付了包括运费等在内的折价设备及材料转让款，而且该款不包括在双方已经确认的已支付工程款11524181.3元之中。而南通六建厦门分公司辩称该848846元应包括在双方确认的已支付工程款11524181.3元之中，且该付款金额848846元与工程现场清点材料折后价808831.21元的数额不一致，对海天公司主张的808831.21元材料款已经支付的意见不予认可。
本院认为：南通六建厦门分公司既未能提供证据证明海天公司支付的该848846元款项系现场清点材料折后价款之外的其他款项，也无法说明其收到的848846元与鉴定造价意见书所指出的808831.21元的材料款无关。同时，根据2008年3月12日南通六建厦门分公司致海天公司的《关于办理好“天和花园”工程移交的意见函》第8点：“除工程结算款外的款项（库存材料、购置机械、自购周转材料、临时设施等），在办理移交手续、双方定好总价格后5天以内拨到我方帐户”的相关内容，以及南通六建厦门分公司在工程移交后直至本案一审诉讼中均未见其对工程现场清点材料折后价808831.21元提出主张的情形，故海天公司关于工程现场清点材料折后价的808831.21元款项已经另行单独支付的理由，本院予以采纳。原审判决将该款计入未付工程款不当，本院予以纠正。据此，海天公司尚欠南通六建厦门分公司工程款应为：鉴定造价13005375元－已支付工程款11524181.3元＝1481193.7元。
依据双方签订的分包合同第十六条：“如果中途解除、终止合同、乙方应得的工程款以甲方提供的工程量清单、预算书为计算依据，待乙方报送完毕完整的工程资料后一个月内扣除乙方应承担的违约责任、损失和甲方代垫的其他款项后按96%支付，4%仍然作为质量保证金待全部工程竣工验收后三年内支付”的约定，原审判决利息从起诉之日起计算不当，应予以纠正。南通六建厦门分公司于2010年1月13日向海天公司报送了结算书，其工程款13005375元的96%（即13005375元×96%－11524181.3元＝960979.42元）应在一个月内支付，另外4%（即1481193.7元－960979.42元＝520214.28元）作为质量保证金应在2008年5月16日工程移交后三年内支付。故以960979.42元为基数的利息应从2010年2月13日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计息；以520214.28元为基数的利息自2011年5月16日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第14号民事判决第二项、第三项；
二、变更福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第14号民事判决第一项为：福建省海天建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司工程款1481193.7元及利息（其中，以960979.42元为基数的利息应从2010年2月13日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计息；以520214.28元为基数的利息从2011年5月16日之日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。）
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费71817元减半收取为35908.5元，由江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司负担29705.1元，福建省海天建设工程有限公司负担6203.4元；反诉案件受理费59130.84元减半收取为29565.42元，由福建省海天建设工程有限公司负担；鉴定费106533元，由江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司、福建省海天建设工程有限公司各负担53266.5元。
二审案件受理费88049元，由江苏南通六建建设集团有限公司厦门分公司负担48712元，福建省海天建设工程有限公司负担39337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈 敏
二〇一四年九月二十日
书 记 员 齐传楠